Crítica a la mitología del discurso constitucional. Tulio Elí Chinchilla
en el derecho público, dado que el principio de legalidad estricta de las competencias (Const. 1991, arts. 121 y 122) no admite ser invocado como fundamento de los actos de los funcionarios públicos. Si, conforme a tales preceptos, toda acción de los órganos estatales debe tener un soporte expreso y específico en la norma constitucional, legal o reglamentaria, entonces está proscrita la validación de actos públicos con el argumento de que tengan arraigo en prácticas inveteradas (algunas de las cuales pueden ser non sanctas).
La convención constitucional —cierto acuerdo unánime (consensuado) entre los operadores jurídicos de normas constitucionales— puede generar pautas de conductas institucionales moldeadoras y legitimadoras en órganos colegiados (por ejemplo, procedimientos parlamentarios). En Colombia algunas de esas convenciones políticamente incuestionadas no siguen la misma suerte de la costumbre: son el único soporte de ciertas “verdades” necesarias. Así, por ejemplo, en el Congreso de la República, al cuantificarse el quorum y la mayoría, esta última no se define como la mitad más uno, sino como el número entero inmediatamente siguiente a la mitad (en una plenaria del senado la mayoría absoluta equivaldría a cincuenta y dos senadores si el total de ellos fuera ciento tres). Ello funciona así, aunque no haya norma fundamental ni legal que lo establezca.
El bloque de constitucionalidad: convencionalidad y supralegalidad
En los Estados con constitución escrita y codificada (carta), no todo el derecho constitucional logra reunirse en dicho texto; tan ambicioso ideal codificador solo se realiza parcialmente. Existen variadas normas extraconstitucionales a las que reconocemos el rango, el valor y la fuerza de norma fundamental, aunque no hacen parte formalmente del texto reverenciado como ley de leyes. Se dice, entonces, que ellas completan la constitución, sea porque esta remite a esas otras fuentes para configurar y precisar sus contenidos esenciales o porque sin ellas ciertas instituciones constitucionales quedarían vacías (“en un limbo jurídico”, según el argot colombiano). En Colombia tres tipos de fuente extraconstitucional gozan de rango y fuerza de norma fundamental:
a) Algunos tratados internacionales (Const. 1991, arts. 93, 94 y 214, numeral 2), esencialmente aquellos de derechos humanos, ratificados por Colombia, y que no pueden ser suspendidos en estados de excepción. Ante todo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de la Organización de las Naciones Unidas (onu), ratificado por la Ley 74 de 1968, y el Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 de la Organización de los Estados Americanos (oea), ratificado por la Ley 16 de 1972. A ellos cabe agregar los tratados y protocolos del derecho internacional humanitario (dih) o derecho internacional de los conflictos armados internacionales e internos. A este tipo de fuentes internacionales la propia constitución otorga carácter de norma prevalente en el derecho interno9 mediante remisión tanto incorporativa como interpretativa de los derechos constitucionales.
b) Leyes orgánicas en sentido estricto, las cuales, según rigurosa definición del artículo 151 (Const. 1991), completan la Constitución en la reglamentación de ciertos elementos esenciales del proceso legislativo o del contenido de ciertas leyes. Es el caso del Reglamento del Congreso de la República (Ley 5 de 1992), que regula importantes detalles de la mecánica práctica de deliberación y votación de las leyes y los actos legislativos, verbigracia, la regla sobre cuándo un proyecto debe votarse en bloque (todo el articulado) o cuándo en forma desagregada (artículo por artículo).
c) Leyes estatutarias (Const. 1991, arts. 152 y 153) que completan la Constitución en la regulación del contenido esencial de los seis pilares identitarios del modelo de Estado adoptado en nuestra carta: derechos fundamentales (en sentido estricto) y sus garantías, independencia de la administración de justicia, mecanismos de participación ciudadana, régimen electoral y de partidos políticos, estatuto de la oposición y garantías electorales. Tales leyes, por su importancia vital para la configuración del modelo de Estado constitucional y democrático de derecho, tienen un trámite más exigente que el procedimiento legislativo ordinario: requieren consenso mayor (mayoría absoluta) y control constitucional previo y oficioso de la Corte Constitucional. Además, tienen aplicación prevalente respecto a otras fuentes legislativas. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 134 de 1994, que completa los artículos 103 y 260 (Const. 1991) en cuanto a los porcentajes de ciudadanos que se requieren para convocar y aprobar la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores popularmente elegidos.
La jurisprudencia y la doctrina incluyen estas fuentes extraconstitucionales dentro de una categoría normativa especial llamada bloque de constitucionalidad: son parte del paquete de normas de rango fundamental que, además de la carta, sirven como parámetros de verificación de la validez de cualquier norma jurídica —incluidas las leyes— y que, por tanto, pueden ser invocadas para pedir y declarar la inconstitucionalidad (inexequibilidad o nulidad) de los actos estatales o negocios privados que las contradigan.10
Sin embargo, esta ampliación de la fuente constitucional conlleva un alto grado de incertidumbre en cuanto a qué normas tienen lógica y axiológicamente el valor de norma de normas. Con respecto a los tratados de derechos humanos, nuestra jurisprudencia duda y trastabilla sobre el rango constitucional de los pactos sobre derechos sociales de prestación; verbigracia, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 de la onu, dado que su cumplimiento es “progresivo”, según la voluntad política y las posibilidades económicas de los Estados suscribientes (amén de que no hacen parte de aquellos cuya suspensión en estados de excepción está prohibida). Algo similar sucede con los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (oit) cuando, más allá de garantizar libertades sindicales, fijan pautas sobre salarios y prestaciones. Por su parte, las leyes orgánicas tienen una definición rigurosa en el artículo 151 (Const. 1991) —normas legales sobre proceso legislativo—, pero el concepto se torna totalmente nebuloso en el artículo 288 (Const. 1991), que menciona leyes sobre reparto de competencias entre la nación y las entidades territoriales. A su vez, el objeto propio de las leyes estatutarias nunca podrá ser preciso, debido a que las materias de las cuales se ocupan atraviesan todas las actividades humanas y, por tanto, todas las leyes tendrían ese rango superior. Así, en lo relativo a derechos fundamentales, no hay un solo ámbito de la legislación que no tenga estrecha conexión con ellos (civil, penal, laboral, de familia, procesal, seguridad social, régimen de tierras, minería, etc.); no hay ley sobre la función judicial que no toque de cerca el derecho de acceso a la justicia, del debido proceso y del principio de independencia e imparcialidad de la justicia.
La retórica confusa del precedente como fuente de derecho en Colombia
¿Es el precedente una fuente formal de derecho en Colombia? ¿Tiene fuerza vinculante la tesis jurisprudencial sentada en una sentencia C-, T- y SU- de la Corte Constitucional? Es este uno de los temas más difíciles del discurso constitucional nuestro, foco de verdaderas aporías y sin solución a la vista. El texto de la Carta del 91 es contradictorio o ambivalente. De una parte, califica la ley (en sentido amplio: derecho promulgado, ya sea como ley, reglamento, tratado internacional, reforma constitucional) como única fuente de normas vinculantes para el juez, lo que relega a la jurisprudencia a simple criterio auxiliar o ayuda hermenéutica (Const. 1991, art. 230). Pero, de otra parte, erige a la Corte Constitucional en supremo intérprete de la Constitución (cuyas sentencias se imponen como cosa juzgada), en órgano de cierre y cabeza de la jurisdicción constitucional, la cual está integrada por todos los jueces de la república (incluidas las llamadas altas cortes).
Por su parte, la Corte Constitucional ha vacilado al definir la fuerza vinculante de su jurisprudencia. Ha dicho que la ratio decidendi de sus fallos debe ser seguida por los jueces como imperio de la ley, salvo que estos sustenten en forma sólida (con argumentos serios) su apartamiento de la jurisprudencia constitucional; tesis sinuosa que la Sentencia T-151 de 2017 ha formulado en los siguientes términos:
Mediante sentencia SU-053 de 2015 la Sala Plena de la Corte Constitucional reafirmó su posición respecto de lo que debe considerarse como precedente. En ese sentido, explicó que el mismo hace referencia a “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Pero en seguida, introduce total confusión, al agregar: “Según