Manual de informática forense. Luis Enrique Arellano González
partir de la prueba indiciaria informática. (26)
En este caso el lugar del hecho no es estrictamente determinable y puede llegar a abarcar diversas situaciones geográficas, jurisdicciones y competencias. (27)
Ciberespacio: Es necesario evitar la confusión entre el denominado lugar del hecho virtual propio, y el ciberespacio. El ciberespacio o ciberinfinito es una concepción imaginaria a partir de la realidad virtual que se encuentra de manera inmaterial en las computadoras y redes del mundo. Es decir no se trata de un espacio en el sentido propio y material que se podría definir a partir de una concepción física determinada (como la Mecánica de Newton, la Teoría de la Relatividad de Einstein o la Mecánica Cuántica de Planck), es un concepto tan subjetivo, como el Infierno del Dante, el inframundo, la Tierra de Oz o el País de las Maravillas. Algunos profesionales en su afán de definir, clarificar y explicar la idea del delito informático, lo suponen establecido en dicho espacio. Esta concepción no tiene entidad física alguna y por lo tanto no puede ser objeto de análisis a partir de la Informática Forense.
Para la Informática Forense se trata de datos, en unos de los tres estados posibles: almacenado, en tránsito o en procesamiento, lo que dichos datos representan, no son razón de análisis de la misma, más allá de la reconstrucción física y lógica de ésos. Quien debe interpretar si son conducentes o pertinentes a la investigación en curso es el juez, de ahí la necesidad de recomendar a los expertos en Informática Forense la mayor discreción posible al expresarse al respecto para evitar un resultado que eluda a la ciencia y se transforme en ciencia ficción. Recordemos que no todo lo concebible existe y no todo lo imaginable es posible.
El ciberespacio es un tema recurrente en la ciencia ficción, fue popularizado por la novela Neuromante de William Gibson (1984), a partir del relato del mismo autor denominado Johnny Mnemonic (1981). El 8 de febrero de 1996, en Davos, Suiza, John Perry Barlow escribió la Declaración de Independencia del Ciberespacio en la que exhortaba a los gobiernos a no ejercer soberanía sobre el ciberespacio, definido por éste como “el nuevo hogar de la Mente”.
Tampoco debemos confundir al ciberespacio con Internet, el término se refiere a menudo a los objetos e identidades que existen dentro de la misma red informática, hablando metafóricamente una página web “se encuentra en el ciberespacio”. Según esta interpretación, los acontecimientos que tienen lugar en Internet no están ocurriendo en los países donde los participantes o los servidores se encuentran físicamente, sino “en el ciberespacio”.
Sin embargo sabemos que una página web se encuentra almacenada en un servidor determinado, con su correspondiente almacenamiento secundario (disco magnético u óptico) que la contiene, la visión expresada en el párrafo anterior es propia de la ciencia ficción, esta última es la que debe utilizar el perito.
Nuestra profesión, para bien o para mal, se encuentra siempre caminando por la fina división existente entre la ciencia y la ciencia ficción, para evitar las caídas hacia uno u otro lado, la única solución es mantenerse actualizado de manera permanente en los avances científicos, tecnológicos y técnicos. En nuestra disciplina (al igual que en Medicina), una desactualización de tres meses implica simplemente haber quedado fuera del sistema.
La confección de modelos a partir del Lugar del Hecho Real, no trae grandes dificultades, es nada más que una herramienta puesta al servicio de la investigación judicial. Herramienta sumamente útil, porque facilita el intercambio de información entre los participantes que pueden interactuar por medios virtuales, adecuar sus tiempos a las necesidades particulares de cada actor y evitar las complicaciones derivadas de la concurrencia en un momento y lugar determinado de la totalidad de los actores necesarios para realizar una inspección judicial. Por otra parte admite las posibilidades de revisión, reconsideración y reformulación de propuestas, sin abandonar el lugar de trabajo. Una inspección judicial normalmente trae aparejadas una serie de tareas complementarias en las que los artífices de la misma deben reunirse (ajustar sus agendas en el mejor de los casos, concurrir a citaciones en la mayoría) para intercambiar información, esto se vuelve innecesario utilizando medios reconstructivos a partir de un modelo virtual de lugar del hecho.
Desde el surgimiento del litigio judicial en la antigua Roma, se presenta el problema de la multiplicidad de jurisdicciones y competencias, ante las cuales es posible litigar. Esto se hace evidente al decidir si vamos a demandar ante la jurisdicción comercial o civil, si por la penal o la civil, si por la justicia nacional o la local, si pedimos la excarcelación al juez de Feria o esperamos a que finalice la misma. En este sentido la informática y las comunicaciones permiten el intercambio de bienes y servicios reales, por medios virtuales y también de bienes y servicios virtuales por medios virtuales. Es posible adquirir libros, contratar empleados, descargar archivos de música o video, acceder a un servicio de soporte legal, disponer de jurisprudencia on line, conocer personas, establecer amistades, entablar relaciones (con concreción real o puramente virtuales), crear nuestra propia imagen virtual. En definitiva, interactuar con nuestros congéneres y con la sociedad a partir de estas herramientas virtuales. Por supuesto todas estas relaciones son factibles de derivar en conflictos jurídicos, que requieran intervención jurisdiccional. Establecer la misma se vuelve sumamente complejo, no sólo a la hora de lograr el cumplimiento efectivo de la sentencia judicial recaída, sino a partir del momento de seleccionar (de ser esto posible) la jurisdicción ante la cual presentar la batalla legal.
En lo que se refiere al Lugar del Hecho Virtual Propio, la problemática está aún lejos de ser comprendida en su totalidad, en su consideración intervienen factores extraños a la ciencia y a la tecnología, relacionados con la situación política de un país determinado y sus normas de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público, como ser:
Tratados Internacionales de Integración: Debería constituir el caso más sencillo; los países conforman bloques económicos y/o políticos a partir de los cuales compatibilizan sus normas jurídicas, o al menos tienden a hacerlo. Pero se trata de una solución sumamente parcial, ya que se refiere únicamente al caso en que uno o varios delitos informáticos propios y/o impropios trasciendan las fronteras, pero restringidos al marco del bloque de integración considerado. La mayoría de los tratados de integración admite las relaciones en bloque con los países externos al mismo, pero también permiten las relaciones individuales de cada país en particular a los mismos efectos. Por lo tanto una defraudación cometida por un delincuente desde Argentina, sobre un Banco de Brasil, pero cuyos servidores se encuentran en EE.UU., utilizando como herramienta una página comercial de ventas por Internet situada en Uruguay, escapa a la estructura normalizadora del bloque (Mercosur) y permite una amplia variedad de planteos, legalmente fundables e internacionalmente convalidables, referidos a la competencia y jurisdicción involucradas.
Relaciones Internacionales bilaterales: En este caso, la complejidad aumenta, ya que depende de la naturaleza, extensión y detalle de los Tratados Internacionales existentes entre dos países. Como ya vimos los delitos informáticos propios e impropios pueden involucrar a más de dos países, lo que nos refiere a la situación planteada en el párrafo anterior in fine. En algunos casos la existencia de Tratados de Adhesión multilaterales, que sin llegar a constituirse en Tratados e Integración, al menos establecen pautas rectoras generales para los adherentes, quienes suelen concurrir en ayuda del Poder Judicial. No obstante son muchos los países que no han adherido a los mismos, no forman parte del bloque de integración propio y con los cuales no existen tratados de asistencia recíproca judicial alguna.
En la mejor situación imaginable, existen normas internacionales que regulan el proceso judicial de forma similar. Pero en la realidad diaria, las incompatibilidades son tales que aún en el derecho penal mínimo se observan diferencias e incompatibilidades, llegando al caso de que hechos que resultan punibles en un país no lo son en otro. Esta ocurrencia restringe directamente la tipicidad delictiva, anulando de cuajo la acción penal pretendida.
Por último podemos utilizar la simulación reconstructiva por medios informáticos, del lugar del hecho virtual propio, tratándolo como si fuera un lugar del hecho real. Es ésta una asignatura transdisciplinaria pendiente, donde deberían integrarse las visiones de los operadores