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Zu thematisieren ist die Außenwirkung einer Maßnahme auch im Fall von Weisungen. Während es Weisungen gegenüber einer untergeordneten Behörde an der nach § 35 S. 1 VwVfG erforderlichen Außenwirkung und damit an Verwaltungsaktqualität fehlt, wenn beide Behörden demselben Rechtsträger angehören und die Weisung einer Bundes- gegenüber einer Landesbehörde eine dem Verfassungs- und nicht dem Verwaltungsrecht zuzuordnende Angelegenheit ist, ist bei Maßnahmen der staatlichen Kommunalaufsicht (z.B. gem. §§ 118 ff. GemO BW, Art. 108 ff. bay. GO, §§ 119 ff. GO NRW; Rn. 50) zu differenzieren: Insoweit, als die Kommune – insofern ähnlich wie der Bürger – dem Staat als selbstständige Körperschaft des öffentlichen Rechts gegenübersteht (eigener Wirkungskreis[141]), haben Aufsichtsmaßnahmen (Rechtsaufsicht) der hierfür zuständigen staatlichen Landesbehörde Außenwirkung gegenüber der betreffenden Stadt bzw. Gemeinde. Demgegenüber ist die Rechtsnatur von Aufsichtsmaßnahmen im übertragenen Wirkungskreis[142] (Fachaufsicht) streitig. Teilweise wird die Außenwirkung und damit das Vorliegen eines Verwaltungsakts insoweit verneint, da die Kommune hier nur als „verlängerter Arm“ des Staates – und nicht als Träger von eigenen Rechten und Pflichten – tätig werde. In der Rechtsprechung[143] wird dagegen betont, dass diese Sichtweise nur im Grundsatz zutreffe und ausnahmsweise auch Maßnahmen der Fachaufsicht Außenwirkung und damit Verwaltungsaktqualität zukommt, soweit nämlich der Kommune nach dem materiellen Recht eine durch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Rechtsstellung[144] zuerkannt wird.

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      Eine weitere Fallgruppe, bei der auf das Merkmal der Außenwirkung näher einzugehen ist, ist diejenige des mehrstufigen Verwaltungsakts. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt gegenüber dem Bürger letztlich erlässt (Genehmigungsbehörde), zuvor noch aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, die bindende Zustimmung (z.B. § 9 Abs. 2 FStrG) bzw. das Einvernehmen (z.B. § 45 Abs. 1b S. 2 StVO) anderer (Mitwirkungs-)Behörden einzuholen, vgl. auch § 58 Abs. 2 VwVfG. Ist die andere Behörde dagegen bloß anzuhören etc., d.h. ist deren Stellungnahme nicht bindend, so fehlt es insoweit bereits an einer Regelung (Rn. 54 ff.). Die Zustimmung bzw. das Einvernehmen der Mitwirkungsbehörde hat nur dann Außenwirkung gegenüber dem Bürger, wenn diese selbstständig über bestimmte Gesichtspunkte zu entscheiden hat, die von der Genehmigungsbehörde nicht geprüft werden (inkongruente Prüfungskompetenz, z.B. Dispensmöglichkeit der obersten Landesstraßenbaubehörde gem. § 9 Abs. 8 S. 1 FStrG). Ist das Prüfungsprogramm beider Behörden dagegen gleich (kongruente Prüfungskompetenz), so handelt es sich bei der Zustimmung bzw. beim Einvernehmen der Mitwirkungsbehörde um einen rein verwaltungsinternen Vorgang ohne Verwaltungsaktqualität.

Beispiel[145]

      Landwirt L stellt bei der zuständigen Baugenehmigungsbehörde B einen Antrag auf Genehmigung der Errichtung eines Holzhauses im Außenbereich (§ 35 BauGB). B legt den Antrag der Gemeinde G, in deren Gebiet das Bauvorhaben stattfinden soll, zur Genehmigung nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB vor. G verweigert das Einvernehmen, woraufhin B die Erteilung der Baugenehmigung gegenüber L ablehnt. Wäre eine Verpflichtungsklage des L statthaft, mit der er die Verpflichtung von G zur Erteilung des Einvernehmens begehrt?

      Die Verpflichtungsklage wäre nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO dann die statthafte Klageart, wenn das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Dieser setzt begrifflich u.a. voraus, dass es sich um eine behördliche Maßnahme handelt, die „auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet“ ist, siehe § 35 S. 1 VwVfG. Eine solche Wirkung kommt dem gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB jedoch nicht zu. Denn mit der (Nicht-)Erteilung des Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren regelt die Gemeinde nicht selbst die Rechtsbeziehungen zum Betroffenen bzw. hinsichtlich einer Sache. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, wonach über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren „von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden“ wird. Hiernach trifft also nicht die Gemeinde, sondern vielmehr die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung, ob das Vorhaben mit dem geltenden öffentlichen Recht übereinstimmt oder nicht. Die Gemeinde wirkt lediglich verwaltungsintern, nämlich im Baugenehmigungsverfahren, mit. Äußert folglich erst die das Baugenehmigungsverfahren abschließende Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde Rechtswirkungen gegenüber dem Bauwilligen, so fehlt es dem gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB an der für einen Verwaltungsakt konstitutiven unmittelbaren Außenwirkung. Eine Klage des L nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Verpflichtung der G zur Erteilung des Einvernehmens, wäre also nicht statthaft.

      Hinweis

      Im vorgenannten Beispielsfall wäre auch eine allgemeine Leistungsklage von L gegen G, gerichtet auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, mangels Klagebefugnis/Rechtsschutzbedürfnis bzw. wegen § 44a VwGO (str.) unzulässig. Vielmehr müsste L Verpflichtungsklage gegen B auf Erteilung der Baugenehmigung erheben. Hierbei prüft das Verwaltungsgericht inzidenter, ob die Verweigerung des Einvernehmens durch G nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB rechtmäßig war. Ist dies nicht der Fall, so verurteilt das Gericht B zur Erteilung der Baugenehmigung. Das fehlende gemeindliche Einvernehmen wird durch das Urteil ersetzt. Gem. § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde auch schon im Genehmigungsverfahren durch die zuständige Landesbehörde ersetzt werden.