Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen. Christoph Hillebrand
Exemplar eines Buches der anstehenden Neuauflage, einer Kiste Wein aus der Ernte des folgenden Jahres, des ersten oder nächsten Fohlens einer Stute etc.). Um einen reinen Kaufcharakter handelt es sich auch, wenn Gegenstand des Umsatzgeschäftes neue serienmäßig hergestellte Waren sind, die entsprechend der Kundenspezifizierung lediglich nach Katalog gefertigt werden (z.B. Neuwagenkauf eines Pkw mit optionaler Wahl von Motorisierung, Lackierung, Innenausstattung etc.).
Hingegen ist die Bestellung individuell zu fertigender, also nicht vertretbarer beweglicher Sachen Werklieferungsvertrag mit abgeschwächtem Kaufcharakter, vgl. § 650 S. 3 (so die Herstellung einer kundenspezifischen Maschine, eines Maßanzugs durch einen Schneider oder die Bestellung einer anzumessenden Prothese). Das Interesse des Bestellers geht bei diesen Vertragstypen stets und ganz wesentlich jedenfalls auch auf die Lieferung und Übereignung des Vertragsgegenstands. Allenfalls hat die Mitwirkungshandlung des Bestellers im Rahmen seiner Wahlmöglichkeiten werkvertraglichen Charakter.
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Nur wo Übergabe und Übereignung ganz hinter den eigentlichen Fertigungsvorgang zurücktreten, bleibt Raum für den Werkvertrag. Werkverhältnisse liegen danach vor, wo gar keine neue Sache geschaffen wird (z.B. Reparaturarbeiten und zwar auch dann, wenn dabei in erheblichem Umfang Ersatzteile verbaut werden müssen, jedenfalls solange der Reparaturzweck im Vordergrund steht), ebenso wo der Schwerpunkt des vertraglichen Interesses ganz maßgeblich und nahezu ausschließlich von einer Montageleistung geprägt ist (Maßanfertigung einer Einbauküche durch einen Schreiner im Gegensatz zum Werklieferungs- oder Kaufvertrag über eine Einbauküche, die im Wesentlichen aus der individuellen Kombination von Serienprodukten besteht). Außerdem handelt es sich um Werkverträge, wo aufgrund der sachenrechtlichen Vorschriften der §§ 946 ff. zum gesetzlichen Eigentumserwerb das Eigentum originär beim Besteller entsteht und somit aus diesem Grund das Interesse des Bestellers auf den Herstellungsvorgang beschränkt ist (z.B. beim Bauvertrag mit einem Bauunternehmer über die Errichtung eines individuell geplanten Gebäudes im Hinblick auf §§ 946, 94 Abs. 1 S. 1; hingegen kann der Erwerb einer schlüsselfertigen Eigentumswohnung vom Bauträger nach Kaufrecht zu behandeln sein, selbst wenn der Erwerber auf Grundriss und Ausstattung Einfluss nehmen konnte[160]).
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Dem Werkvertragsrecht unterstellt sind danach alle Erscheinungsformen, die auf Herstellung, Montage etc. gerichtet sind und bei denen der Aspekt der Lieferung, insb. der rechtsgeschäftlichen Eigentumsverschaffung (§§ 929 ff.) wertmäßig (z.B. der Sachwert ist deutlich geringer als der Arbeitswert der Montage) oder aufgrund gesetzlichen Eigentumsübergangs (§§ 946 ff.) zurücktritt.
Eine Abgrenzung des Werkvertrags zur Miete kann notwendig werden, wenn neben der Überlassung eines Transportmittels, einer Anlage etc. weiterhin eine Arbeitsleistung vereinbart wird. Miete liegt vor, wenn die zusätzliche Werkleistung gegenüber der mietweisen Überlassung von untergeordneter Bedeutung ist, diese etwa nur unterstützt (Gestellung von Bedienungspersonal bei Maschinenmiete, Bewachungspflichten etc.). Umgekehrt ist das Element der Werkleistung für den Vertragstyp entscheidend, wenn etwa die Überlassung eines Sitzplatzes beim Theaterbesuch nur untergeordneter Nebeninhalt ist. Beide Elemente können auch als gleichwertig gekoppelt und dann selbstständig zu behandeln sein (Buchung einer Schiffskabine, eines Schlafwagenabteils etc.). Die Bestellung eines Taxis zum Flughafen etc. zielt auf eine Werkleistung, soweit es um die Verbringung an einen bestimmten Ort geht oder die Leistung nach Route abgerechnet wird (anders die – mietweise – Gestellung einer Limousine mit Chauffeur für eine bestimmte Zeitdauer; vgl. die frühere Bezeichnung für Taxis als „Mietdroschke“).
2. Geschäftsbesorgungsverträge
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Auch der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 kann ein Dienst- oder Werkvertrag sein. So schuldet der forensisch tätige Rechtsanwalt, die Bank, der Hausverwalter oder der Schiedsrichter im Sport wie beim privaten Schiedsgericht einen bestimmten Arbeitserfolg im Sinne der Erledigung einer sachlich abgegrenzten Arbeit. Die Verfolgung dieser Aufgaben hängt indes stark von der Entfaltung eigener Initiative, von der Fürsorge und Integrität des Mandatsträgers ab. Er muss stets in der Lage sein, im Interesse des Auftraggebers Entscheidungen zu treffen, die nicht zuvor sachlich festgelegt worden sein können (hinsichtlich Prozessstrategie, Sicherung von Kursgewinnen bei der Verwaltung von Aktiendepots, Angebotseinholung und Überwachung von Handwerkern etc.). Hierbei wird nicht die Herstellung eines abgegrenzten Werks, sondern die – durchaus aber ergebnisorientierte[161] – Besorgung eines Geschäfts erwartet.
3. Werkleistung
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Gegenstand eines Werkvertrags ist danach die Schaffung eines Arbeitsergebnisses, wobei die Durchführung der Arbeit sachlich festgelegt und nicht wesentlich auf eine Lieferung gerichtet ist. Es kann sich um ein verkörpertes oder ein nicht verkörpertes Arbeitsergebnis handeln. Gegenständlich ist es etwa bei der Überführung einer Sache auf eine höhere Produktionsstufe etwa im Rahmen der Lohnveredelung (ggf. mit sog. Verarbeitungsklausel im Hinblick auf § 950; ansonsten eher Kaufcharakter nach § 650 S. 1); Werkrecht gilt auch für das Ausbesserungswerk, also zumeist handwerklich ausgeführte Reparaturen. Auch das nicht verkörperte Werk kann handwerklicher Natur sein, so die Arbeit des Friseurs oder eines Reinigungsunternehmens. Häufig fallen hierunter die Leistungen freier Berufe (Planungsleistungen des Architekten, konzeptionelle Arbeiten des Unternehmensberaters); ebenso künstlerische und sportliche Darbietungen (Konzertaufführungen, Tanzvorführungen, Sportveranstaltungen), bei denen der Veranstalter Werkschuldner des Publikums ist (die Ausführenden und Mitwirkenden stehen zumeist in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zum Veranstalter).
Zahlreiche nicht verkörperte Werkleistungen unterliegen dabei dem Handelsrecht (insb. Transport-, Beförderungs- und Lagergeschäfte, vgl. §§ 407–475h HGB).
4. Risikoabgrenzung
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Die Eigenart des Werkverhältnisses liegt darin, dass der Unternehmer mit eigenen Betriebsmitteln, seien es Werkseinrichtungen oder Fachkenntnisse, die Durchführung von Arbeiten schuldet und dabei ein Unternehmerrisiko in Form einer „Ergebnis-Garantie“ übernimmt. Dies umfasst nicht nur die Tragung der Leistungs- und Preisgefahr entsprechend zu den Umsatzgeschäften, sondern ein darüber hinausgehendes Investierungsrisiko, nämlich die Tragung aller betrieblichen Kosten des Leistungsprozesses: Das Gesetz kennt hier nur Unternehmerrisiko und -gewinn, keinen gesonderten Aufwendungsersatz (Ausnahme: § 645).
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Der Unternehmer trägt in Zusammenhang mit der Herstellungsgefahr nur nicht diejenige Gefahr, die von dem bestellerseits gelieferten Stoff (Stoffgefahr) ausgeht (§ 644 Abs. 1 S. 3). Dazu befreit § 645 Abs. 1 S. 1 den Unternehmer in diesem Umfang schon vor der Abnahme von der Preisgefahr (nach Arbeitsfortschritt) und gewährt einen Auslagenersatz. Das Investierungsrisiko ist damit aber nicht beendet, der Unternehmer bleibt vielmehr aufgrund der diesbezüglichen Garantie zur Herstellung des vollständigen mängelfreien Werks verpflichtet (Ausnahme: vgl. § 275 Abs. 1–3, § 635 Abs. 3).
5. Haupt- und Nebenleistungspflichten
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Die Hauptpflichten des Werkvertrags sind synallagmatisch verbunden (§§ 320 ff.). Es bestehen jedoch beiderseits erforderliche Mitwirkungshandlungen. Je nach Gegenstand der Werkleistung haben Fürsorge- und Treupflichten eine erhöhte Bedeutung. Auch beim Werkvertrag macht sich verschiedentlich das Dauer-Element der Arbeitsleistungsverträge bemerkbar (Anspruch auf Teilvergütung, §§ 641, 645; Kündigungsrecht, §§ 649 f.).
Hauptpflicht des Unternehmers ist die termingerechte Herstellung des vereinbarten Werkes