Derecho Constitucional chileno. Tomo II. José Luis Cea Egaña
de llegar a gozar de un determinadoatributo jurídico subjetivo, una posibilidad cuya concreción es propia del azar, el esfuerzo, el tiempo, la buena voluntad o la contingencia. Por lo tanto, se afirmó allí que tampoco era menester reconocer en su favor el ejercicio de una acción o recurso para lograr el efectivo cumplimiento de lo propugnado en ellos. Consideramos relevante insertar los pasajes más ilustrativos del debate que culminó en la articulación de la tesis resumida53:
“El señor Silva Bascuñán hace presente que desearía, que la Comisión se pronunciara sobre la idea que propuso de no distinguir entre los derechos, sino referirse a todos ellos, pues guarda mucho más armonía la realización de este recurso si se le refiere a todo derecho establecido en la Constitución, en vez de hacer distingos que van a ser incompletos, deficientes, y que crearán una serie de problemas. Añade que, además, como lo recordaba el señor Evans, la práctica de este recurso de amparo así generalizado, o recurso de protección, normalmente se ha entendido como genérica de todos los derechos, sin distingos de especie alguna.
El señor Evans afirma que ha sido mal interpretado por el señor Silva Bascuñán, pues él fue partidario de precisar claramente cuáles derechos y garantías quedaban comprendidos en este recurso de protección. Es absoluto enemigo –añade– de establecer un recurso de protección amplio, porque el día de mañana se puede llegar a pretender que ciertos derechos, que se realizan esencialmente mediante prestaciones del Estado, pueden ser exigibles por la vía de un recurso de esta naturaleza.
Por esta razón, desea que determinados derechos que reúnan las características que señaló en la última sesión –derechos de carácter personal, que se ejercen de manera permanente y en cuyo ejercicio habitual están todos insertos– sean los que queden comprendidos en esta protección, y no otros. Agrega que una garantía de carácter general le parecería manifiestamente inconveniente, por todas las razones dadas en la sesión de ayer y en la de hoy.
El señor Guzmán cree que, pretendiendo ser amplio, el recurso sería a la postre más débil, porque por su naturaleza propia sería inaplicable a tantos derechos que, al final, sería muy fácil que los tribunales se excusaran de la aplicación a otros en los que, en cambio, sí resultaría perfectamente aplicable, precisamente en el ánimo de no abrir una compuerta que pudiera no tener ningún cauce. De manera que le parece que, en la práctica, la ampliación vendría a revertir en contra del propósito del autor.
(...)
El señor Silva Bascuñán cree que, según las opiniones que ha escuchado, se va a poder interponer el recurso de protección incluso cuando no exista una reglamentación legal que precise el beneficiario, en los casos en que la Constitución está encargando al legislador esa misión.
El señor Ortúzar (Presidente) considera que eso es evidente, pues precisamente lo que se quiere es que los derechos garantizados por la Constitución reciban siempre protección y amparo, y que no pueda dejar de presentarse esa protección a pretexto de que no existe una ley que reglamente la situación.
El señor Evans expresa que lo que sucede es que el recurso de protección tiende a una resolución inmediata de la perturbación, privación o amenaza a un derecho determinado, y solamente las garantías que se han señalado son aquellas que, por su naturaleza, admiten solución inmediata. Porque las que se han excluido dependen fundamentalmente de prestaciones que debe efectuar el Estado para que ellas se realicen, y nadie puede exigir al Estado que esté permanentemente en situación de realizar todas y cada una de las prestaciones, a todos y a cada uno de los habitantes, que se le han encomendado por el ordenamiento jurídico. Piensa que todas aquellas garantías cuya concreción depende de prestaciones que debe otorgar el Estado, por su naturaleza, están excluidas de un recurso de resolución inmediata, el cual, es un criterio claro para establecer la procedencia de un recurso de protección inmediata.
El señor Guzmán recuerda que una vez mencionó que este tipo de derechos, con razón, un autor alemán, Carl Schmitt, los llama “pretensiones sociales”, porque propiamente no son derecho en el sentido clásico de la palabra. Ese autor –añade– distingue entre los derechos clásicos y las pretensiones sociales; y, como quiera que los términos puedan no ser siempre perfectos, hay en la expresión “pretensión social” una voluntad, precisamente, de señalar el carácter de aspiración que tiene este tipo de derechos frente al carácter ya acabado y perfectamente determinable de los otros.
Señala que hay un punto en que no sigue bien al señor Silva Bascuñán, porque entiende que él está planteando algo en que la Comisión concuerda enteramente, que es que el beneficiario debe estar directamente precisado por el Poder Constituyente, y, en seguida, que las circunstancias hacen radicar ese derecho en un titular perfectamente determinado, que es el que se ha denominado con la expresión “El que”, es decir, aquella persona natural o grupo, aquella persona moral, aquella entidad que se vea afectada por esto.”
C. Democracia social y solidaridad. Al hilo de ese tipo de razonamiento, los derechos sociales pasan a depender, definitivamente, de la capacidad económica del Estado y, mientras éste no tenga los medios suficientes para satisfacerlos, lo cual sucede con frecuencia, tampoco puede imponérsele la obligación de cumplirlos. Próxima a esta razón, se argumentó también en la Comisión de Estudio aludida, que poner énfasis en los derechos sociales era incurrir en demagogia o en populismo. Siguiendo tal raciocinio, entonces, nunca o sólo remota y aleatoriamente, los derechos sociales podrían cobrar realidad. Como se ha escrito ya, el derecho sin garantía es ineficaz, siendo esta conclusión categóricamente aplicable también a los atributos de la segunda generación que se hallan excluidos del recurso de protección.
Respetamos la manera de pensar expuesta en la Comisión, pero no la compartimos. Aquella línea de razonamiento es, en esta época, una de las menos visionarias de quienes plasmaron la Parte Dogmática del Código Político en vigor. Probablemente, los hechos que culminaron en el colapso institucional de 1973, influyen en tal línea de pensamiento.
En nuestra opinión, debe tenerse en cuenta que la satisfacción de los derechos sociales no depende del Estado-Gobierno solamente, ya que de conformidad con el artículo 1 inciso 4º, dicho Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan, a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible. Que el Estado Gobierno tenga que contribuir a esa tarea en magnitud considerable y de modo importante, pero subsidiariamente, no significa que sea una labor exclusiva ni excluyente del mismo, porque incumbe realizarla también a las personas y grupos intermedios de la Sociedad Civil, sea nacional, regional, provincial, comunal o vecinalmente entendida. Múltiples prestaciones no dependen del aparato público, sino que de los particulares obligados a proporcionarlas. Rehuir la asunción de ese deber conlleva la expansión del aparato público, frecuentemente con características de burocracia ineficiente, dispendio de recursos y deficiente focalización del gasto social, anomalías que culminan afectando el desenvolvimiento de la iniciativa privada en la economía, la cultura y las artes, la ciencia y tecnología, la enseñanza y otros rubros.
Reiteramos que la Constitución abre a las agrupaciones intermedias la posibilidad de coadyuvar en la materialización de los derechos sociales sobre la base del principio de solidaridad. Es obligación del legislador dictar las normas que permitan concretarlo en las acciones de salud e higiene, la vivienda y la seguridad social, el descanso, la remuneración digna, la seguridad humana, así como en los asuntos antes indicados.
Por eso, no compartimos la tesis de la aludida Comisión de Estudio, coherente con el asistencialismo que, hasta septiembre de l973, fue una concepción ideológicamente estatista o colectivista de la concreción de los derechos sociales. Efectivamente, cuando entonces se hablaba de democracia social, entendíase por tal la implantada, desde arriba, por órdenes del Estado-Gobierno y con recursos fiscales pródigamente dispensados, a menudo sin sacrificio54. Era una democracia socialista pero no social, en el sentido del énfasis que aquella da al protagonismo del Estado-Gobierno en desmedro de la Sociedad Civil, aunque fueran, en muchos casos, loables las intenciones de las autoridades públicas. La democracia social es, por el contrario, la realización del gobierno participativo en la solución de las demandas socioeconómicas de la población, mediante la injerencia decisiva de la Sociedad Civil obrando