Konkurrenzen im öffentlichen Dienst. Helmut Schnellenbach
sich in gleicher Weise wie die(jenigen) für die ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Funktionen aus.
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Eine Verwaltungspraxis, die Art. 33 Abs. 4 GG widerspräche, würde allerdings, nebenbei bemerkt, das Recht eines Bewerbers auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amte (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht verletzen.[30]
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Ob eine Verwaltungspraxis, die eine festgelegte Zahl von Stellen außerhalb des Hoheitsbereichs aus personal- und/oder haushaltspolitischen Erwägungen für Beamte (auf Probe) reserviert, an Art. 33 Abs. 2 GG gemessen, rechtswidrig erscheinen könnte, wird man als noch nicht restlos geklärt zu betrachten haben. Immerhin hat das Bundesarbeitsgericht[31] – anders als das Bundesverwaltungsgerichts[32] – in Bezug auf die Besetzung von Beförderungs(plan)stellen die Auffassung vertreten, dass das Bestenausleseprinzip einer Praxis dieser Art entgegenstehe.[33]
b) Einstellung von teilzeitbeschäftigten Beamten
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Ein Einstellungsbewerber kann einen Antrag auf (befristete oder unbefristete) Teilzeitbeschäftigung schon vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe stellen, muss dies jedoch freiwillig tun.[34] Das Bundesverwaltungsgericht[35] hat die Freiwilligkeit für den Fall verneint, dass der Bewerber mit der Alternative konfrontiert worden war, entweder bereits bei Einstellung als Probebeamter eine Teilzeitbeschäftigung anzunehmen oder gar nicht als solcher eingestellt zu werden.
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Auf eine Arbeitszeitermäßigung aus familiären Gründen (ggf. gar auf weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit[36]) besteht – falls zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen – ein Rechtsanspruch, schon wenn es dem betreffenden Bewerber (zunächst) erst um Einstellung in das Probebeamtenverhältnis geht (vgl. § 92 Abs. 1 BBG[37]). Eine Gewährung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit bei der Einstellung scheitert hingegen bereits an entgegenstehenden „einfachen“ dienstlichen Belangen und ist überdies in das Ermessen der zuständigen Dienstbehörde gestellt (vgl. § 91 Abs. 1 BBG[38]).[39]
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Die Frage, ob dienstliche Belange einer Teilzeitbeschäftigung entgegenstehen, unterliegt im Grundsatz voller gerichtlicher Überprüfung;[40] jedoch wird man dem Dienstherrn insofern einen verwaltungspolitischen Entscheidungsspielraum einräumen müssen.[41]
c) Einstellung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes in das Beamtenverhältnis auf Probe
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Was Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes betrifft, die – z.B. als angestellte Lehrer[42] – „ausnahmsweise“ (wenn auch unter Umständen in durchaus beachtlicher Zahl) im Hoheitsbereich tätig sind, so wird man, soweit sie mit Bewerbern konkurrieren, die nach Ablegung der Laufbahnprüfung ihre Einstellung geradewegs in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragen, den sog. Funktionsvorbehalt nicht ausblenden dürfen. Art. 33 Abs. 4 GG müsste hier zumindest im Sinne eines Auswahlgesichtspunktes wirksam werden, der der „Regel“ bzw. einer Rückkehr zur „Regel“ möglichst Geltung verschafft – wenn auch nicht dergestalt, dass er ohne weiteres einen Vorrang der augenblicklich (noch) als Arbeitnehmer tätigen Bewerber begründen würde. Das Versprechen gegenüber Bewerbern, die zunächst auf vertraglicher Basis als (Teilzeit-)Beschäftigte verwendet werden, sie nach mehrjähriger erfolgreicher Tätigkeit in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, kann, wenn es hinreichend konkret gefasst ist und mit (rechtlichem) Bindungswillen abgegeben wird, Zusicherungscharakter haben; etwaige Rechte künftiger Bewerber auf eine direkte Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe dürften durch eine solche Zusage nicht berührt sein.[43] Alles in allem handelt es sich auch hier im Übrigen – wie schon bei der soeben angesprochenen Kontroverse innerhalb der höchstrichterlichen Judikatur – um einen Ausschnitt aus dem umfassenderen Spannungsfeld zwischen der organisations- und verwaltungspolitischen Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn einerseits und dem Prinzip der Bestenauslese andererseits.[44]
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Da sich Art. 33 Abs. 4 GG nicht als Funktionsvorbehalt zugunsten des Einsatzes von Arbeitnehmern im nichthoheitlichen Bereich darstellt, ist der Dienstherr dadurch nicht gehindert, zur Wahrnehmung der entsprechenden Aufgaben Beamte einzustellen und sie im Einzelfall Bewerbern um eine Einstellung und Verwendung im Angestelltenverhältnis vorzuziehen.
Anmerkungen
Summer in: GKÖD I L § 10 Rn. 50 f. Zur Mitbestimmung bei Einstellungen (u.a. in das Beamtenverhältnis auf Probe) siehe Anhang 7 Rn. 2, 5 f., 11 sowie Kersten in: Richardi/Dörner/Weber § 76 Rn. 6 und Fischer/Goeres/Gronimus GKÖD V K § 76 Rn. 6 ff.
Zur mangelnden charakterlichen Eignung NRW OVG v. 21.11.2014 – 6 A 76/14 – juris Rn. 9 ff. Vgl. auch. unten Rn. 13. Siehe ferner NRW OVG NWVBl 2015, 33: Der Dienstherr sei berechtigt, die Einstellung eines Bewerbers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst wegen einer großflächigen, nicht von der Sommeruniform verdeckten Tätowierung abzulehnen; er sei nicht gehalten, dem Bewerber als „milderes Mittel“ das Tragen eines Uniformhemdes mit langen Ärmeln aufzugeben.
Siehe schon 2. Kap. Rn. 17 (zur Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf) sowie Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Fn. 130 m.w.N. (zu Höchstaltersgrenzen für die Einstellung – namentlich von Tarifbeschäftigten – in das Beamtenverhältnis auf Probe).
Zur Vorgabe von Mindestanforderungen an die Körpergröße von Bewerbern/Bewerberinnen für den Polizeivollzugsdienst VG Gelsenkirchen v. 14.3.2016 – 1 K 3788/14 – (siehe becklink 2002751).
Siehe dazu grundsätzlich Rn. 7 und 8. Im Einzelfall kann auch die beabsichtigte konkrete Verwendung bei der Bewertung, ob der Bewerber den statusrechtlichen Anforderungen des Amtes dauerhaft gewachsen sein wird, Berücksichtigung finden (vgl. NRW OVG NVwZ-RR 2010, 808, juris Rn. 3, 10, 13 zur Ablehnung der Übernahme eines angestellten Lehrers für Politik und Sport in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen der Gefahr einer Arthrose im Knie).
Bei der Auswahl der Bewerber für den Auswärtigen Dienst können die Überlegungen auch auf den Gesundheitszustand von Familienangehörigen erstreckt werden (BW VGH ESVGH 33, 279).
Zum Verlangen nach einer (einheitlichen) Mindestqualifikation