Konkurrenzen im öffentlichen Dienst. Helmut Schnellenbach

2. Ernennungsanspruch

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      Ein Ernennungsanspruch kann nur bestehen, wenn

Eine Bestimmung wie etwa § 12 Abs. 2 LVOPol NRW, wonach dem Kommissaranwärter „nach Bestehen der II. Fachprüfung … die Eigenschaft … eines Beamten auf Probe verliehen (wird)“, begründet keinen gebundenen, von den allgemeinen Voraussetzungen unabhängigen Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Probe.[16]

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Die Ernennungszusicherung fällt unter den Begriff der Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.[17] § 2 Abs. 2 BBesG ist nicht einschlägig und ihrer Wirksamkeit nicht hinderlich. Sie muss von der für die Ernennung zuständigen Behörde[18] ausgehen und in schriftlicher Form erteilt werden, sonst ist sie unverbindlich. Bei anderen als Laufbahnbewerbern darf eine Ernennungszusicherung erst gegeben werden, nachdem die Befähigung durch den dafür kraft Gesetzes zuständigen Ausschuss[19] festgestellt worden ist (siehe § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG). Die im vorstehenden Klammerzusatz genannte Bestimmung gebietet im vorliegenden Zusammenhang überdies (unter anderem), dass zuvor die Zustimmung der Personalvertretung (vgl. § 76 Abs. 1 Nr. 1, § 77 Abs. 1 BPersVG[20]) eingeholt worden ist. Auf die Rücknahme einer Ernennungszusicherung findet § 48 VwVfG, auf den Widerruf § 49 VwVfG entsprechende Anwendung (§ 38 Abs. 2 VwVfG). Ändert sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung derart, dass die Behörde bei Kenntnis der Änderung die Zusicherung nicht abgegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte abgeben dürfen, so erlischt eo ipso die Bindung an die Zusicherung (§ 38 Abs. 3 VwVfG). Ein solcher Fall liegt vor, wenn später ein Bewerber auftritt, der aus der maßgeblichen gegenwärtigen Sicht[21] besser als der Zusicherungsempfänger geeignet ist und deshalb den Vorzug verdient hätte.[22]

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Eine Ernennungszusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wird nur „außerordentlich selten“ vorliegen.[23] Ein „In-Aussicht-Stellen“ oder sogar die Mitteilung der Einstellungsabsicht mit der Bitte, „bezüglich der Aushändigung der Ernennungsurkunde“ zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Behörde „vorzusprechen“, genügen nicht.[24]

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Zu der bei einem Streit um eine von mehreren zu besetzenden Stellen für Beamte auf Probe gegenüber einem unterlegenen Bewerber erklärten „Zusage“, eine – weitere, außerhalb des Stellenbesetzungsverfahrens freigewordene – besetzbare Stelle für ihn freizuhalten, auf der er „im Falle seines Obsiegens im (gerichtlichen) Hauptsacheverfahren“ eingestellt werden könne, hat das Bundesverwaltungsgericht[25] ausgeführt:

      Eine solche Zusage konnte die Behörde zulässigerweise und rechtswirksam abgeben, ohne dass es näherer Erörterung bedarf, ob es sich um eine (bedingte) Zusicherung der Ernennung i.S.d. § 38 VwVfG … handelt oder um eine sonstige, gleichfalls zulässige Zusage. Die Selbstbindung ist mit dem Grundsatz der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG …) vereinbar. Dieses Gebot ist grundsätzlich auf eine anstehende einzelne Ernennung zu beziehen, sodass nach Erledigung eines Stellenbesetzungsverfahrens über eine spätere Besetzung anderer Stellen neu unter Berücksichtigung der nunmehr vorhandenen Bewerber zu entscheiden ist, auch gegenüber einem bei der Besetzung der früheren Stelle übergangenen Bewerber ….

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Bei der Ermessensausübung sind namentlich der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und die damit verknüpfte Selbstbindung des Dienstherrn, z.B. durch Verwaltungsvorschriften, zu beachten, wenn und soweit diese mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind. Das Bundesverwaltungsgericht[26] hat sich in diesem Rahmen zu einer Ermessensbindung des Dienstherrn bei der Erstellung einer Warteliste für Lehramtsanwärter durch die zuständige oberste Dienstbehörde wie folgt geäußert:

      (Der Dienstherr) kann sein Ermessen … durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Er kann eine derartige Auswahl auch in verschiedenen, mehr oder weniger selbstständigen Abschnitten oder Stufen vornehmen, wie hier durch die Vorschriften über Einrichtungen einer Warteliste. Das Ministerium, die weisungsberechtigte oberste Dienstbehörde, … war für den Erlass von Verwaltungsvorschriften – auch soweit sie intern bindende Regelungen für die Oberschulämter enthalten – zuständig. Die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist der Exekutivgewalt inhärent, soweit ihre Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt jeweils reicht … Sie schließt mangels abweichender einschlägiger gesetzlicher Regelungen auch die Befugnis zur Regelung der Zuständigkeit für die Führung der Warteliste ein.