Markenrecht. Jennifer Fraser
einprägsamer und individueller die bildliche Ausgestaltung des Motives ausfällt, desto weniger Bedeutung kommt seiner begrifflichen Bedeutung zu (BGH GRUR 1984, 872, 873 – Wurstmühle). Je allgemeiner der Sinngehalt des Zeichens gefasst werden muss, um eine begriffliche Gleichartigkeit beider Zeichen annehmen zu können, desto eher ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen (Ingerl/Rohnke § 14 Rn 964). Diese Grundsätze können zugunsten der älteren Marke durch deren überragende Verkehrsbekanntheit kompensiert werden (BGH GRUR 2004, 594, 597 – Ferrari-Pferd). Rein beschreibende Motive sowie abgegriffene und verbrauchte Elemente (so, Rn 141) sind dabei von vorneherein auf ihre konkrete Ausgestaltung beschränkt (BGH GRUR 1989, 425, 427 – Herzsymbol).
146
Einzelfälle: Motivschutz abgelehnt: Bär (OLG Hamburg MD 2000, 953 – Schokobärchen); Einhorn/Pegasus (BPatG 21.3.2007 – 28 W (pat) 93/05, zitiert bei Grabrucker/Fink GRUR 2008, 371, 385); Fuchs auf Weinetikett (OLG Zweibrücken GRUR-RR 2002, 254 – Cuvée Fritz); Nofretete-Abbildung für Schönheitschirurgie (KG GRUR-RR 2002, 325, 326 – Nofretete); Mozart-Profilzeichnung (OLG München GRUR-RR 2002, 12, 14 – MOZART); Motivschutz angenommen: Engelsdarstellung für Taschen und Koffer (BPatGE 38, 168, 174 – Engelskopf); Mondmännchen (BGH GRUR 1975, 487 – WMF-Mondmännchen); Polospieler (EuG 18.5.2011 – T-376/09 – POLO SANT MARIA/Polospielersilhouette); Pferd, mit beschreibendem Zusatz „Horse“ (EuG 20.10.2011 – T-238/10 – Horse Couture/Horse); Schlüssel (BPatG GRUR 1996, 877 – Schlüssel-Bild); Sitzende Frauenfigur im Olivenhain für Olivenöl (EuG GRURInt 2008, 406 – La Espagnola/Carbonell).
147
Das OLG Frankfurt lehnte zurecht eine Verwechslungsgefahr ab, soweit sich diese aus einer über den Sinngehalt hinausgehenden Bedeutung, die mit dem Motiv in Verbindung gebracht werden könnte, hätte ergeben können (OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1064 – Spee-Fuchs, zur Verbindung der sprichwörtlichen Schläue eines Fuchses mit demselben).
dd) Wort-/Bildmarken
148
Die Verwechslungsgefahr zwischen zwei Wort-/Bildmarken kann sich sowohl aus einer Übereinstimmung der Wort- als auch der Bildbestandteile ergeben. Da es sich um kombinierte Marken handelt, ist zunächst auf den Gesamteindruck, iÜ auf die Grundsätze zusammengesetzter Marken (vgl unten Rn 169), abzustellen.
ee) Verwechslungsgefahr anderer Markenformen
149
Mit der Einführung des MarkenG ging eine Erweiterung des Markenbegriffes in § 3 Abs 1 einher. Im Gegensatz zu Wort-, Wort-/Bild- und Bildmarken kann die Registereintragung die Marke nicht identisch, sondern allenfalls möglichst genau wiedergeben. Eine Verwechslungsgefahr kann dennoch nur auf Elemente gestützt werden, die aus der grafischen Darstellung im Markenregister eindeutig hervorgehen (vgl zur Eintragungsfähigkeit einer Marke: BGH GRUR 2007, 148 – Tastmarke; BPatG MarkenR 2007, 516 – Tastmarke; GRUR 2005, 770, 771 – Tastmarke: eine Marke ist nur dann eintragungsfähig, wenn sie sich im Register grafisch darstellen lässt; BPatG GRUR 2005, 594, 596 – Hologramm: eine Marke ist nur dann eintragungsfähig, wenn sie sich nach den Angaben im Register reproduzieren lässt; zum kennzeichenmäßigen Gebrauch: BGH GRUR 2005, 1044, 1045 – Dentale Abformmasse: bei einer Abweichung der Eintragung einer Marke von der angemeldeten Darstellung ist für den Schutz der Marke die eingetragene Gestaltung maßgeblich).
(1) Farbmarken
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Eine Verwechslungsgefahr von Farbmarken sollte tendenziell zurückhaltend angenommen werden, da der Verbraucher nicht ohne Weiteres mit der Verwendung der Farbe einen Herkunftshinweis für die damit beworbenen Waren oder Dienstleistungen annimmt. Des Weiteren stellt die ausschließliche Verwendung einer Farbe durch einen einzigen Anbieter eine Monopolisierung von eigentlich freihaltebedürftigen Werbeelementen dar, die eine enge Anwendung der Verwechslungstatbestände erfordert.
151
Die Verwechslungsgefahr setzt zunächst voraus, dass die Farbe im Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, was sich aufgrund einer durch überdurchschnittliche Verkehrsdurchsetzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ergeben könnte (BGH MarkenR 2014, 437 Rn 23 ff – Gelbe Wörterbücher, juris; MarkenR 2005, 187 – Lila-Schokolade; GRUR 2004, 151, 153 – Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, 155 – Farbmarkenverletzung II). Der Verkehr muss den Herkunftshinweis ausschließlich der Farbe zuordnen und darf ihn nicht erst in Verbindung mit anderen (grafischen) Elementen erkennen, was jedoch bereits dann der Fall ist, wenn die Farbe die einzig verwendete Farbe ist und sie das wichtigste und signalhaft eingesetzte Gestaltungsmerkmal ist, und sämtliche anderen Elemente in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2004, 151, 153 – Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, 155 – Farbmarkenverletzung II). Einer Verletzung steht alleding nicht entgegen, dass die Farbmarke nicht isoliert genutzt wird, sondern mit anderen Elementen komibiert ist (BGH MarkenR 2014, 437 Rn 52 – Gelbe Wörterbücher, juris).
152
Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden, geringe Unterschiede im Farbton können jedoch zu einer Zeichenähnlichkeit führen, zumal der Verbraucher, dem nicht beide Marken gleichzeitig vorliegen, auf sein Erinnerungsvermögen angewiesen ist (BGH GRUR 2004, 151, 153 – Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, 155 – Farbmarkenverletzung II; EuGH GRUR 2003, 604, 607 Rn 47).
(2) Hörmarken
153
Hörmarken nehmen in der Werbung eine immer stärkere Rolle ein. Sie können aus aufwendigen Kompositionen oder aus einfachen kurzen Melodien bestehen (vgl Fuchs-Wissemann § 3 Rn 4, § 8 Rn 8).
154
Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist in erster Linie auf die klangliche Widergabe abzustellen, da diese dem Publikum zu Gehör gelangen wird, diese muss sich jedoch in der im Register eingetragenen grafischen Wiedergabe wiederfinden (vgl Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 341).
155
Als Kriterien für die Ähnlichkeit kommen insb (in der Reihenfolge ihrer Bedeutung) die Melodien, Intervallschritte, Klangrhythmen, Akkordfolgen, Funktionsharmonik, Tonmaterial und Musikstil in Betracht (vgl Becker WRP 2000, 56, 67).
(3) Dreidimensionale Marken
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Stärkere Bedeutung gewinnt zunehmend auch die Praxis der Eintragung von dreidimensionalen Marken. Häufig tragen Hersteller ihre Produktformen isoliert, das heißt ohne Anbringung einer Wortmarke ein, nutzen diese aber nur gemeinsam mit der aufgebrachten Wortmarke. In vielen Fällen lehnt das DPMA die isolierte Eintragung jedoch bereits mangels Schutzfähigkeit ab und spricht der Marke erst dann Schutz zu, wenn ein Wortbestandteil hinzugefügt wird (vgl auch die Darstellung bei Ströbele FS Erdmann, S 505 f). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass dem dreidimensionalen Bestandteil wegen seiner schwachen Kennzeichnungskraft regelmäßig nur ein geringer Kennzeichenschutz zukommt (so auch Ströbele FS Erdmann, S 509). Durch eine nachhaltige Nutzung kann jedoch auch nachträglich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft begründet werden, hierfür kann bereits ein Durchsetzungsgrad von unter 50 % ausreichen (BGH MarkenR 2008, 171, 174 – TUC-Salzcracker).
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Deshalb ist gerade bei dreidimensionalen Marken zunächst zu prüfen, welche Elemente der Marke der Verkehr als Herkunftshinweis und nicht lediglich als ästhetisches Gestaltungsmerkmal auffasst