Unternehmenskauf bei der GmbH. Stephan Ulrich
Bewertung der Zielgesellschaft von besonderer Bedeutung sind.
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Zum anderen ist im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence zu prüfen, ob das Zielunternehmen an Kartellrechtsverstößen beteiligt sein könnte, die typischerweise nicht in Verträgen geregelt sind, welche im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden. Klassische Preis- oder Gebietsabsprachen werden von Wettbewerbern häufig mündlich getroffen. Ob ein gesteigertes kartellrechtliches Risiko bei einem Zielunternehmen besteht, lässt sich regelmäßig nur durch Gespräche mit den zuständigen Mitarbeitern der Zielgesellschaft über die allgemeinen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse (Anzahl der Wettbewerber, Häufigkeit der Kontakte mit Wettbewerben usw.) ermitteln.
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Die kartellrechtliche Due Diligence soll den Käufer zunächst in die Lage versetzen, wirtschaftlich bedeutsame Vertragsbeziehungen des Zielunternehmens zutreffend bewerten und etwaige Kartellrisiken im Rahmen des Kaufvertrages mit dem Verkäufer berücksichtigen zu können. Darüber hinaus ist es auch Aufgabe des Käufers, geeignete Maßnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass sich eine etwaige Bußgeldhaftung wegen eines Kartellverstoßes des Zielunternehmens auf den Käufer selbst erstreckt.
2. Missbrauchsverbot
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Die vorstehend zum Kartellverbot behandelten Fragen stellen sich auch beim Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB). Für marktbeherrschende Unternehmen gilt die Vertragsfreiheit nicht uneingeschränkt. Z.B. können bestimmte Exklusivitätsabreden mit Abnehmern oder Rabattgestaltungen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen.[2] Im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Zielunternehmen auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung haben könnte. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt der Frage nachzugehen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Zielunternehmen an missbräuchlichen Verhaltensweisen beteiligt sein könnte. Hierzu sind die allgemeinen Marktverhältnisse aufzuklären, die sich typischerweise nicht nur aus den Unterlagen ergeben, die im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden.
3. Fusionskontrolle
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Stellt der Unternehmenskauf einen sog. Zusammenschlusstatbestand dar und erfüllen die hieran beteiligten Unternehmen die sog. Aufgreifschwellen, ist die Transaktion bei den zuständigen Kartellbehörden anzumelden und von diesen freizugeben, d.h. zu genehmigen.[3] Ziel der kartellrechtlichen Due Diligence ist es zum Einen, zu untersuchen, ob das Zielunternehmen in der Vergangenheit die erforderlichen fusionskontrollrechtlichen Anmeldungen vorgenommen hat. Ist dies nicht der Fall, kann sich dies ganz erheblich auf die Bewertung des Zielunternehmens auswirken. Denn ein Verstoß gegen fusionskontrollrechtliche Vorschriften führt regelmäßig zur Unwirksamkeit des dinglichen Erwerbsgeschäfts und kann darüber hinaus Bußgelder in empfindlicher Höhe nach sich ziehen.[4]
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Zum anderen muss der Käufer im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence prüfen, ob der geplante Unternehmenskauf der Fusionskontrolle unterliegt und, wenn dies der Fall ist, ob materiell hinreichende Aussichten auf eine Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden bestehen. Hierzu sind Marktdaten des Zielunternehmens erforderlich. Da bereits der bloße Austausch von sensiblen Geschäftsgeheimnissen zwischen Wettbewerbern kartellrechtlich kritisch sein könnte,[5] kann es sich empfehlen, derartige Daten grundsätzlich nur externen Beratern gegenüber offen zu legen.[6] Soweit dies nicht möglich ist, muss der Kreis der Personen, die auf Seiten des Käufers Zugang zu sensiblen Informationen erhalten, möglichst eng begrenzt werden. Auch darf es sich nur um Personen handeln, welche die Informationen auch vertraulich halten können. Sie dürfen also beim Käufer nicht unmittelbar in die Preissetzung von Wettbewerbsprodukten eingebunden sein.
Anmerkungen
Bis zum Inkrafttreten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) im Rahmen des Vertrags von Lissabon war das Kartellverbot in Art. 81 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) geregelt.
Das Missbrauchsverbot des deutschen Kartellrechts erfasst nicht nur marktbeherrschende Unternehmen, sondern auch sog. marktstarke Unternehmen, s. § 20 Abs. 2 GWB.
S. im Einzelnen 11. Kap. Rn. 2 ff.
S. im Einzelnen 11. Kap. Rn. 116 f.
S. zuletzt EuGH 4.6.2009, Rs. C-8/08 – T-Mobile Netherlands.
Dazu Besen/Gronemeyer CCZ 2009, 67.
VIII. Versicherungsrechtliche Aspekte
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Erforderlich ist eine Bestandsaufnahme des aktuellen Versicherungsschutzes des Kaufobjektes. Hierbei ist eine Aufstellung der bestehenden Versicherungsverträge unter Angabe des Versicherers, der gedeckten Risiken und der bezahlten und ausstehenden Prämien hilfreich. Im Rahmen der Due Diligence besteht Gelegenheit, den Versicherungsschutz und das Prämienniveau zu überprüfen, Risiken aufzuzeigen und etwaige Anpassungsmaßnahmen vorzubereiten.[1] Die Kündigungsfristen der einzelnen Versicherungen sind zu berücksichtigen. Insbesondere beim Asset Deal ist die Vorschrift des § 95 VVG zu beachten. Danach tritt der Erwerber von schadensversicherten Sachen in die sich aus dem Versicherungsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers ein (§ 95 Abs. 1 VVG) und haftet für die Prämien (§ 95 Abs. 2 VVG). Zwar steht dem Erwerber ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 96 Abs. 2 VVG zu, jedoch ist die kurze Kündigungsfrist von einem Monat nach dem Erwerb des versicherten Kaufobjektes für eine Entscheidung oft nicht ausreichend. Die Veräußerung ist dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen, da der Versicherer andernfalls unter bestimmten Umständen die Leistung bei Eintritt des Versicherungsfalls verweigern kann (§ 97 VVG).
Anmerkungen
Berens/Brauner/Strauch S. 467 f.
IX. Öffentlich-rechtliche Aspekte
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Beim Unternehmenskauf ist eine Prüfung der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen unverzichtbar. Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften können mit hohen Bußgeldern belegt werden. Je nach Verstoß können Behörden auch eine – im Worst Case dauerhafte – Stilllegung einzelner Betriebe oder Anlagen verfügen.
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Für das Zielunternehmen und dessen Betriebsstätten sind insbesondere die baurechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die bestehende und eine zukünftige Nutzung relevant. Dazu sollte die bauplanungsrechtliche Situation der Betriebsstätten und deren angrenzende Umgebung durch Prüfung der Darstellungen des Flächennutzungsplans und – sofern vorhanden – der Festsetzungen des Bebauungsplans festgestellt werden. Trotz der Bereitstellung