Control de constitucionalidad deliberativo. Jorge Ernesto Roa Roa
un amplio acceso al control de constitucionalidad. En su criterio, el alto grado de apertura de la justicia constitucional era un proyecto impracticable porque “entrañaría un peligro muy grande de acciones temerarias y el riesgo de un insoportable congestionamiento de procesos”7.
Por esa razón, extraña que algunos autores señalen –equivocadamente– que Kelsen se atribuyó la idea de la acción pública de constitucionalidad como eje central de la justicia constitucional8. Como se acaba de referir, Kelsen hizo referencia a este mecanismo como un ideal atravesado por dos grandes problemas que impedían aconsejarlo como parte del diseño del control concentrado de constitucionalidad; es decir que hizo referencia al mecanismo, pero no lo apoyó como una respuesta al modelo norteamericano.
Los potenciales usos temerarios del mecanismo de acceso directo al control de constitucionalidad y el temor por el aumento de las demandas de constitucionalidad coinciden con las primeras preguntas que se formulan a quienes proponen un diseño institucional que incorpora la legitimación de la ciudadanía para demandar las leyes ante el tribunal constitucional: ¿cómo evitar que se demanden leyes por motivos banales, irrelevantes, meramente personales o, incluso, por motivos contrarios a los valores públicos que expresa el texto constitucional?; y, ¿cómo puede un tribunal constitucional responder al esperable crecimiento de recursos en contra de las leyes cuando se abren las puertas de acceso al control de constitucionalidad para todos los ciudadanos?
Estas dos preguntas reflejan adecuadamente dos objeciones que en este trabajo se han denominado funcionales. Esa calificación significa que estos dos reparos formulados al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad no se dirigen a cuestionar directamente los efectos para el sistema democrático de la existencia de una acción pública de constitucionalidad. Por el contrario, quienes formulan estas objeciones le pueden conferir –como Kelsen– un alto valor al acceso de la ciudadanía a los tribunales constitucionales, pero encuentran implausible su aplicación por problemas intrínsecos al funcionamiento concreto del mecanismo.
Ahora bien, la calificación de funcionales no descarta la relación entre estas objeciones y otras de tipo democrático. Es decir, no se omite que pueden existir posiciones críticas frente al acceso directo al control de constitucionalidad que basan sus argumentos en la objeción contramayoritaria y, al mismo tiempo, se preocupan por las dificultades prácticas del mecanismo de acceso directo, o que tales problemas refuerzan sus reparos a abrir la puerta de los tribunales constitucionales a la ciudadanía.
Por esa razón, a continuación se profundizará en cada una de las dos objeciones para analizar su relevancia y sus consecuencias. Se trata de un paso previo necesario con el fin de formular una propuesta de solución o de mitigación de estos dos riesgos. Tal propuesta tendrá como base la práctica del modelo colombiano de control de constitucionalidad. De esta manera se espera responder a quienes solamente tienen objeciones de tipo funcional al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad o disminuir la fuerza de la conexión entre las objeciones funcionales y los potenciales problemas democráticos de mecanismos como la acción pública de constitucionalidad.
2. EL RIESGO DE LAS DEMANDAS TEMERARIAS
Como ya quedó enunciado, al abrir las puertas del control de constitucionalidad a los ciudadanos aumenta el riesgo de que se presenten demandas temerarias. En Colombia, por ejemplo, la práctica de la Corte Constitucional presenta un amplio desarrollo del concepto de temeridad en materia del sistema judicial –en general– y de la acción de tutela –en particular–. Para el tribunal colombiano, la temeridad en materia de acción de tutela es un acto contrario a la buena fe que se presenta cuando concurren los siguientes elementos: i) identidad de partes, hechos y pretensiones y ii) inexistencia de justificación razonable para la presentación de la nueva demanda9.
Además, en materia de control de constitucionalidad se han diseñado mecanismos para evitar el acceso de demandas de inconstitucionalidad temerarias. Estas herramientas han surgido, precisamente, a partir del reconocimiento de que la temeridad es un riesgo que ha preocupado desde los mismos orígenes del control de constitucionalidad pero que, no obstante esta contingencia, se trata de un aspecto que no afecta solamente a los procesos que se desarrollan ante los tribunales constitucionales.
Por el contrario, la temeridad también ha sido analizada, y con mayor profundidad, fuera de la teoría de la justicia constitucional por parte de quienes se han dedicado a la investigación del sistema judicial en general. De allí que los mayores estudios sobre la temeridad se encuentren en el ámbito del derecho penal, del derecho civil y de la teoría general del proceso.
Ahora bien, en este capítulo no se elaborará la tesis del carácter superfluo de la temeridad en las acciones públicas de constitucionalidad por el hecho incontrovertido de que este es un riesgo que afecta a todo el sistema judicial. Por el contrario, tal advertencia obliga a realizar un breve examen al fenómeno de la temeridad en las demás áreas del derecho porque resulta evidente que este análisis puede contribuir a la construcción de una idea de temeridad en materia constitucional, a deslindarla de la temeridad en otras disciplinas y a establecer los elementos que resultan comunes.
1.1. LA TEMERIDAD EN LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO
De manera general, la temeridad en el sistema judicial ha sido considerada como un acto contrario al principio de buena fe. Así sucede desde el derecho romano del periodo de la República, en el que se estableció la denominada exceptio doli generalis seu praesentis10. Esta excepción era una herramienta de defensa judicial que podía ser invocada por el demandado, cuando este era llevado ante el pretor por un demandante que era consciente de la inexistencia de una causa que fundamentara sus pretensiones (dolo). Desde entonces se ha considerado que la exceptio doli es uno de los instrumentos procesales más eficaces para evitar que ingresen al sistema judicial pretensiones irrelevantes, superfluas o carentes del mérito suficiente para poner en movimiento a la administración de justicia11.
Desde la teoría general del proceso se afirma que la figura de la temeridad y sus sanciones correlativas tienen como fundamento el hecho incuestionable de que las partes comprometidas en un proceso representan intereses contrapuestos. En virtud de esa situación, alguna de las dos partes puede utilizar medios contrarios a la buena fe con el fin de iniciar un proceso sin justa causa, obtener una ventaja en una decisión interlocutoria o resultar favorecido en la sentencia que ponga fin al proceso12.
Frente a las acciones temerarias se puede reaccionar de diferentes maneras. La mayoría de los ordenamientos jurídicos establecen mecanismos a propósito, como, entre otros, la inadmisión de la demanda, las nulidades procesales, la imposición de multas, el pago de costas, el resarcimiento de perjuicios y la aplicación de sanciones penales13.
Además de las mencionadas sanciones frente a la temeridad, las otras formas de respuesta a este tipo de actuaciones procesales tienen un carácter reparador del daño o lesión causada a la administración de justicia y a la parte afectada por la acción temeraria. De allí que la doctrina se haya concentrado en buscar los mecanismos idóneos para disuadir a las partes de incurrir en acciones contrarias a la buena fe, así como en los medios necesarios para compensar los daños sufridos por la parte afectada cuando la disuasión no ha sido efectiva. Sobre este punto, Devis Echandía sostiene: “La violación de los deberes de actuar con buena fe en el proceso, se garantiza con sanciones penales en los casos de perjuicio, colusión, falsas imputaciones, encubrimiento; pero también con la imposición de la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados”14.
De acuerdo con lo anterior, los elementos esenciales de la temeridad son los siguientes: i) la existencia de un acto procesal contrario al deber general de buena fe; ii) el acto temerario debe ser doloso, esto es, presuponer el conocimiento sobre el carácter infundado de las pretensiones; iii) la actuación temeraria constituye un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administración de justicia; finalmente, iv) la existencia de la figura jurídica de la temeridad tiene un carácter relacional o tutelar de los intereses de quien es