Control de constitucionalidad deliberativo. Jorge Ernesto Roa Roa
facultad de escribir un salvamento o una aclaración de voto por parte de un magistrado de la Corte Constitucional es muy importante en sistemas como el colombiano en el que las deliberaciones del tribunal son reservadas. Esta es la única vía para que la opinión pública conozca la conformación de la Corte, las divisiones internas y las diferentes posiciones asumidas por cada uno de sus miembros. Si las sesiones fueran públicas, los salvamentos y aclaraciones de voto tendrían una importancia menor porque, en principio, los ciudadanos podrían conocer directamente la intervención de cada uno de los integrantes de la Corte.
Adicionalmente, la importancia de las aclaraciones y salvamentos radica en la posibilidad de que, en el futuro, la Corte cambie de criterio. Además de constituir un ejercicio de responsabilidad individual, cada escrito de aclaración o salvamento contiene la aspiración legítima de cada magistrado de que su interpretación sea aceptada posteriormente o de que en el texto mayoritario se argumente respecto de las objeciones presentadas en el salvamento o aclaración. Esta tesis fue sustentada en una aclaración de voto a la Sentencia C-061 de 2008, en la que el magistrado disidente manifestó:
En nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia, y dada la misión trascendental que cumplen las sentencias de la Corte de fijar el significado de la Constitución, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también implica una responsabilidad, articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciando que no está de acuerdo con la Corte78.
Finalmente, los salvamentos y aclaraciones pueden ser formulados de manera individual o conjunta. En una misma decisión puede encontrarse una disidencia solitaria o una elaboración colectiva de los argumentos y objeciones al criterio que resultó mayoritario dentro de la Corte79.
Esta descripción del funcionamiento del sistema colombiano de control de constitucionalidad, mediante la acción pública de constitucionalidad, permitirá tener una visión general para los siguientes capítulos. En estos se volverá sobre aspectos del diseño institucional colombiano y se profundizará en lo que sea pertinente con el fin de determinar las fortalezas, los problemas de este sistema y los argumentos que puede aportar en la defensa de su propia legitimidad democrática.
Objeciones funcionales al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad
En este capítulo se examinarán dos objeciones funcionales clásicas al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad: el riesgo de que existan demandas temerarias y la imposibilidad de que el tribunal constitucional responda al esperado aumento de procesos de control de constitucionalidad. El propósito de este capítulo es analizar las consecuencias de esas dos objeciones y, a partir de la práctica constitucional colombiana, presentar algunos argumentos que cuestionan el potencial de esos dos problemas para desaconsejar el establecimiento de mecanismos de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad.
De acuerdo con lo anterior, la tesis que se defenderá en este tercer capítulo es la siguiente: a pesar de la importancia de las dos objeciones funcionales clásicas al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad, estas no constituyen argumentos conclusivos para optar por otro tipo de modelos que restrinjan la participación ciudadana en el control de constitucionalidad. Por el contrario, estos dos problemas deben ser atendidos mediante el diseño concreto de los mecanismos de acceso y la incorporación de un sistema de filtros que evite las demandas temerarias y opere como regulador del número de procesos ante el juez constitucional.
Como se afirmó en el primer capítulo, en uno de sus más importantes escritos sobre la justicia constitucional, Hans Kelsen confirió un alto nivel de importancia al diseño del sistema de acceso al control de constitucionalidad. Para Kelsen existía una relación directa entre la forma de regular el acceso al control de constitucionalidad y el potencial del tribunal constitucional para cumplir con su objetivo de garantizar la eficacia normativa de la Constitución1.
Además de poner en el centro del diseño de la justicia constitucional la cuestión de la legitimación activa, Kelsen formuló su propia idea sobre este aspecto. De acuerdo con su visión, el acceso de los particulares al tribunal constitucional era el mecanismo ideal de control de constitucionalidad porque constituía la mejor forma de asegurar que el tribunal constitucional cumpliera con su función de garante de la Constitución2. En sus propias palabras:
La más fuerte garantía consistiría, ciertamente, en autorizar una actio popularis: así, el Tribunal Constitucional estaría obligado a proceder al examen de la regularidad de los actos sometidos a su jurisdicción, en especial las leyes y los reglamentos, a solicitud de cualquier particular. Es de esta manera como el interés político que existe en la eliminación de los actos irregulares recibiría, indiscutiblemente, la más radical satisfacción3.
En un artículo publicado posteriormente, en el que comparaba los modelos norteamericano y austriaco de control de constitucionalidad, Kelsen reconoció que los problemas de funcionamiento del sistema de judicial review de Estados Unidos habían sido su inspiración para proponer la actio popularis como la mejor forma de hacer posible la garantía de la Constitución. Estos mismos factores lo habían llevado a inclinarse definitivamente por modelos que privilegiaran la defensa de la supremacía constitucional como una cuestión de interés público4.
Respecto del modelo estadounidense, Kelsen se oponía a que la supremacía de la Constitución dependiera de un procedimiento incidental. También criticó que el mecanismo de protección de la Constitución quedara librado a la circunstancia eventual de que, en cada caso concreto, existiera un interés particular de una de las partes. Finalmente, puso en evidencia los desequilibrios propios del modelo norteamericano de control de constitucionalidad. Por una parte, el contraste entre la amplia facultad del Gobierno de la Federación para solicitar la revisión de una norma estatal contraria a la Constitución, frente a los límites impuestos a los Estados para someter a control de constitucionalidad una norma federal. Por otra, la existencia de una asimetría procesal a favor de ley. Esta se concretaba en dos facultades del Gobierno federal: intervenir en cualquier proceso en el que se examinara la constitucionalidad de la ley y recurrir ante el Tribunal Supremo las decisiones judiciales en las que se considerara que la ley era inconstitucional5.
Dentro del esquema de Kelsen no era correcto afirmar que el modelo norteamericano tenía un alto nivel de eficacia para proteger la constitucionalidad del ordenamiento jurídico. Especialmente porque el funcionamiento concreto del sistema incluía un desequilibrio procesal interno, por el cual eran convocadas más voces para defender la constitucionalidad de la ley (la parte en el proceso y el Gobierno federal) que las voces que podían desarrollar los fundamentos sobre la potencial inconstitucionalidad de la ley.
En el mismo artículo, Kelsen señaló que en el proceso constituyente austriaco de principios de siglo no se habían acogido las propuestas de incorporar una actio popularis que permitiera a cualquier ciudadano presentar una demanda en contra de la constitucionalidad de una ley. En Austria también se había rechazado la creación de un fiscal general de la constitucionalidad encargado de atacar ante el tribunal constitucional todas las leyes que generaran dudas de compatibilidad con la norma fundamental del ordenamiento6.
No obstante, detrás del bajo nivel de aceptación de las dos ideas anteriores (actio popularis y fiscal