Transformaciones. Ley, diversidad, sexuación. Mónica Torres
podríamos ubicar al derecho en la segunda nombrada, siendo un instrumento cuya función es, insisto, legitimar la desigual distribución de riqueza y las relaciones de poder. ¿Cómo se lleva a cabo esta legitimación? Alicia Ruíz nos plantea que es mediante la dotación de sentido, mediante la constitución de los sujetos. Es el derecho quien dará nombre a las cosas y definirá las acciones de los sujetos, legitimándolas, reproduciéndolas o, por el contrario, relegándolas a la ilegalidad.
Aquí es cuando no debemos olvidar que toda ley surge como respuesta a un conflicto social, conflicto que puede ser resuelto de diversas maneras y en beneficio de distintos actores; será la Ley quien zanjará la problemática y definirá la parte triunfante: el conflicto tendrá fin, y ese fin será el que el derecho consagre como tal. Sin embargo, tras la cristalización legal de la resolución arribada, los procedimientos harán de la norma un ente autónomo, ajeno al conflicto que le dio origen, que se presentará como objetivo y neutral, con el fin de poner orden en una sociedad. Este orden, entonces, será el orden instaurado por quienes se encuentren mejor situados y puedan imponer sus posiciones legalmente. Es así como el discurso jurídico legitima una resolución, la resolución del más fuerte, que en su conjunto legitima el orden social establecido. Así, “…el derecho desempeña entonces su papel: viene a legitimar este estado de cosas, sirve a la estabilidad del orden, confiere seguridad de lo normal y de la ley que él mismo instituye. Con la instauración de la ‘normalidad’ de un orden, vía legitimación de su racionalidad, el derecho deviene sistema jurídico. […] El conflicto constituye, por lo tanto, el carácter olvidado del derecho bajo la legalidad dominante. Lo que la legalidad, entendida en estos términos, encierra y borra (hasta donde puede), son las relaciones de dominación y la lucha que se produce entre las distintas fuerzas que se enfrentan en el interior de una formación social”. (4) Es que “el derecho facilita normas jurídicas –es decir, caminos con fuerza de ley– para que las partes allanen la controversia de sus intereses antagónicos. […] al apoyarse en esa fuerza, el derecho cumple una función de legitimación del poder”, (5) pues claramente los instrumentos brindados para la resolución de conflictos no serán ingenuos, sino que, insisto, responderán a los intereses de quienes tengan la facultad de decir el derecho, de quien, en las relaciones de poder, se encuentre mejor situado. Así, “...en contra de lo sostenido por el principio de neutralidad del derecho, los grupos sociales intentan influir sobre la legislación –y desde luego sobre el funcionamiento de las instituciones jurídicas– para combatir y neutralizar los comportamientos contrarios. De esta manera, el derecho es interpretado como un mecanismo instrumentalizado que expresa la voluntad del más fuerte y el crimen como la definición institucional de ilegalidad de aquellos comportamientos que son considerados como contrario a los intereses del grupo dominante, viéndose constreñido el grupo dominado a actuar sobre la ley”. (6)
La sostenida igualdad ante la ley y la objetividad del derecho no son más que ejemplos que dan cuenta de cuán necesaria es la “función manifiesta” para poder llevar a cabo su “función latente”, (7) única función que cumplirá con eficacia. Esta retórica de igualdad y objetividad ha permitido y permite la perpetuidad y reproducción de las condiciones de desigualdad reales, en el caso en estudio, se trata de un régimen que, a la vez que asegura que hay igualdad entre las personas, ha relegado e invisibilizado el colectivo trans.
Sin embargo, el derecho también puede cumplir una doble función. Si es el derecho a la cristalización de las soluciones impuestas, entonces, ese debe ser el objetivo hacia donde direccionar las peticiones. Para que dejen también de ser conflictos, y sean orden. Es lo que se denomina la “función paradojal” del derecho: “a la vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas, también cumple un rol en la remoción y transformación de tales relaciones, posee a la vez una función conservadora y renovadora. Ello es así, porque como discurso ideológico elude pero también alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontación. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar para el reclamo por la igualdad”. (8)
Sistémico, endogámico, este es el análisis que desarrollaba Luhmann, quien afirmaba que “El derecho ya no se concibe como un conjunto de normas sino como un sistema de operaciones que maneja esquemas propios […] y utiliza constantemente la autorreferencia para trabajar y reproducirse […] hay algo fascinante –y también perverso– en esta obstinada referencia a sí mismo. Esto no quiere decir que no puedan surgir formas de resistencia. Pero solo serán eficaces desde el conocimiento mismo de la técnica jurídica, de la lógica institucional”. (9)
Es aquí donde se inscriben los derechos sociales. Negados primero, expresados retóricamente después, su incorporación en el discurso del derecho otorga un manto de legitimidad y credibilidad al orden vigente; empero, al mismo tiempo, representa la herramienta de mayor validez de los grupos minoritarios para la real exigencia del cumplimiento de sus derechos y de la satisfacción de sus básicas necesidades. Su incorporación en el derecho positivo es el primer paso de esta revolución conservadora, intrínseca aporía que busca remover el status quo vigente mediante su reafirmación, pero que en la búsqueda de su propio sentido otorga mayores beneficios a las clases sojuzgadas. Aquí se inscribe, por los motivos que se analizarán a continuación, la Ley Nacional de Identidad de Género, no solo como reconocimiento de derechos, sino por el reconocimiento del Estado a una forma de vida auto-percibida y deseada.
Igualdad
“Todo cambia”, decía Julio Numhauser en su canción de homónimo nombre, y si cambia el sistema legitimante, la herramienta de control también debe cambiar, o resultará anacrónica; a su vez, recordemos que los cambios pueden provenir desde la resistencia, en virtud de la denominada función paradojal del derecho. La Ley de Identidad de Género es un acto de resistencia.
La Constitución establece que todas las personas son iguales ante la ley. Esta afirmación es por demás sencilla: todos tienen que tener los mismos derechos. Entre ellos, el derecho a vivir su vida como cada unx desea, a la protección de este plan de vida. El derecho no a un nombre, sino al nombre de cada unx. A sentirse unx, a sentirse identificadx con una imagen corporal, con una forma de vestir, con un nombre. Bajo esta premisa, ¿cuál puede ser el fundamento para negar estos derechos? “No había ninguna razón para solicitarle al Estado la concesión de ‘más derechos’ […] era el Estado el que debía dar explicaciones frente a todos los ciudadanos acerca de por qué es que se empeñaba en tratar peor a algunos individuos o grupos”. (10) Esta distinción será trascendental en el análisis posterior sobre la temática.
Para hablar –jurídicamente– de igualdad, debemos tener presente que no se trata, solamente, de una obligación de igualdad entre las personas: el artículo 75 inciso 23 viene a complementar el derecho a la igualdad y a modificar el paradigma. Establece que es deber del Congreso Nacional “…legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
De esta forma, en la cúspide de nuestro sistema jurídico se encuentra la obligación en virtud de la cual el Estado no solo debe perseguir un fin de mera corrección formal en sus acciones, sino que debe activamente formular propuestas políticas que echen por tierra todo obstáculo hacia el real goce de los derechos. Es que “el derecho no puede ser completamente ‘ciego’ a las relaciones existentes en un determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas”. (11) Dicha conclusión tiene su basamento en el único espíritu posible de la igualdad: “… lo que la igualdad ante la ley persigue es el objetivo de evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados. […] Fiss llama nuestra atención sobre la contradicción que existe entre el principio de igualdad y la cristalización de ‘casta’ o grupos considerados ‘parias’, justamente como consecuencia de una práctica sistemática de exclusión social, económica y, sobre todo, política”. (12)
El derecho a la identidad de género no puede ser entendido, solamente, en términos de igualdad