Deber precontractual de información. Catalina Salgado
a. ORDENAMIENTO Y SISTEMA. EL SISTEMA DE IUS ROMANUM Y EL SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO
Para dar respuesta al planteamiento de la cuestión sobre los contornos de un deber general precontractual de información en el ordenamiento colombiano, partiremos de la interacción entre ordenamiento y Sistema –que tiene en el proceso codificatorio moderno33 el ejemplo más claro34–.
A menudo se encuentra en la doctrina la equivalencia entre los términos ordenamiento y Sistema35 para indicar el conjunto de normas que tienen operancia en un Estado. Aunque el uso de tales conceptos puede ser indistinto sobre todo en los comparatistas, la necesidad de hacer una distinción es sentida en la romanística, que hace énfasis en un renovado contenido técnico, en una visión de Sistema que desborda las fronteras de los ordenamientos estatales. Y en nuestra aproximación metodológica, partimos de tal diferencia36.
El concepto de ordenamiento jurídico (Rechtsordnung-ordinamento giuridico)37 hace su aparición en el marco de la elaboración de teorías generales del derecho y como tal no se reduce necesariamente a la descripción del derecho del Estado38, aunque prácticamente a este hace referencia su uso extendido39.
En un esfuerzo de síntesis de los conceptos de ordinamento giuridico y Rechstordnung “en el uso técnico que de ellos se hace en la teoría jurídica” (principalmente en Santi Romano, Hans Kelsen y Norberto Bobbio), Giovanni Tarello dice:
… ‘ordinamento giuridico’ y ‘Rechtsordnung’ designan el derecho en dos modos particulares de concebirlo. El primer modo es aquel para el cual el derecho es un sistema de normas dotado de unidad, de coherencia y de completitud y para el que los problemas del derecho son la unidad, la coherencia, la completitud y el sistema, mientras presupuesto no problemáticamente aceptado es que la entidad llamada norma constituye el elemento fundamental del derecho. El segundo modo es aquel para el cual hay más derechos (cada uno en su interior unitario-coherente) entre los que hay relaciones40.
Aquí nos referimos a ordenamiento como conjunto de normas que, circunscritas/limitadas41 en un momento y un espacio42 determinados, se dicen positivas (o efectivas)43 (por lo que en este entendido cabe hablar de laguna: ‘el legislador no previó’, ‘no está previsto por el ordenamiento’).
En la noción de ordenamiento, las dimensiones espacial y temporal pueden decirse ‘limitadas’, ‘delimitadas’. Piénsese en el artículo 2 del Esboço de Augusto Teixeira de Freitas, que se refiere a los ‘limites’ locaes de applicação y a los ‘limites’ de applicação en quanto ao tempo (se escribe con la ortografía original del Esboço). Y en el mismo Teixeira de Freitas en la nota al artículo 1, sobre los limites locaes de aplicación del código proyectado, podemos identificar lo que denominamos interacción entre ordenamiento y Sistema:
… não escrevo aqui um Livro de Direito das Gentes, não desconheço[desconozco] a soberania das naçoes; apresento um Projecto de Codigo, onde o legislador marca os limites locaes da applicacão das leis de seu paiz, sem lhe importar a reciprocidade, e o que se fez, se faz, ou se fará, em paizes estrangeiros. Reduzo á formula legislativa o complexo dessas doutrinas chamadas a priori, e que aliás [de hecho] são a synthese da realidade das cousas. Desta maneira concôrro [concurro]a grande obra de communhão do direito 44.
La última frase de Teixeira de Freitas, ‘a grande obra de comunión del derecho’, nos abre la puerta al siguiente punto: la noción de Sistema.
(2) ¿TRADICIÓN, EXPERIENCIA, FAMILIA O SISTEMA?
Sistema indica, en nuestra aproximación, un concepto distinto del de ordenamiento45, porque abraza el conjunto de ordenamientos que “responden a concepciones jurídicas comunes y que por encima de sus diferencias integran una unidad jurídica superior”46, cuyas dimensiones temporal y espacial, a diferencia de las de los ordenamientos que abraza, no se reducen a un momento o un espacio determinados.
Es más usual que el comparatista (e incluso algún romanista)47 haga referencia al término tradición48 o experiencia49 para expresar la anterior idea. Pero su uso es hecho de modo más restrictivo50 por los juristas que estudian del Sistema de Derecho Romano, quienes no reducen la noción de Sistema a una de las dos expresiones y apelan por otro uso técnico de la noción de Sistema ante el temor de que el Sistema de ius Romanum no sea bien comprendido en su realidad espacio-temporal51 y termine por esfumarse en una visión lineal de la historia; visión lineal de la historia que, por contera, lleva a una concepción ‘apriorístico-evolucionista’ del derecho (entendida en el sentido del derecho posterior como derecho por sí mismo más evolucionado que uno anterior, y no como el derecho llamado a evolucionar, esto es, en un sentido ‘potencial’52).
Incluso, aun cuando con una concepción lineal de la historia puede no llegarse a una afirmación de “superioridad intrínseca” del derecho y a “no despreciar” el “punto de partida”53, tal visión ciertamente no le asigna a este último un rol definido. Por el contrario, parte de los romanistas abogan por una noción antievolucionista de la historia54: entendiendo la historia como parte del Sistema, y no el Sistema como parte de la historia55.
Por otra parte, también se encuentra que en el derecho comparado se hace referencia al término familia56 para expresar (de nuevo solo en parte) aquella idea; concepto que, a diferencia del de tradición o el de experiencia, no evoca tanto un plano temporal; más bien uno espacial en sentido numérico, por decirlo en algún modo: número de espacios).
Podríamos decir que ambos términos, tradición (experiencia) y familia, que encontramos en el lenguaje del comparatista, se complementan: pero la visión de los romanistas57 radica precisamente en llevar a unidad estos dos planos del derecho, espacial (el dónde, el ligamen terrestre)58 y temporal (el cuándo)59, dentro de una noción: la noción de Sistema.
(a) SISTEMA DE IUS ROMANUM: ¿‘SISTEMA’ COMO GÉNERO O COMO RAZÓN ESPECÍFICA?
Un punto por establecer es si esta posición de los romanistas se predica del Sistema de Derecho Romano, siendo este solo una especie, dentro de un género llamado ‘sistemas de derecho’, o si en la calificación de Sistema radica una razón específica dentro de una categoría más amplia que podría llamarse de conjuntos de ‘experiencia’ jurídica, de las cuales una o algunas se articulan en la forma de Sistema. La discusión parece estar abierta y en desarrollo:
Non tutti i complessi di esperienza giuridica si configurano come ‘sistemi’, anche se noi, muovendoci dal punto di vista di un diritto elaborato come sistema, e nel quadro di una cultura ‘scientifica’ che tende alla elaborazione ‘sistematica’ anche della realtà sociale, gli ordinamenti, tendiamo ad ‘imprestare’ alle altrui esperienze giuridiche questa prospettiva, che è, invece, propria del nostro diritto60.
[S]e desenvuelven entre los juristas, principalmente entre los historiadores del Derecho y los comparatistas, dos tendencias, que se vinculan una y otra, directa o indirectamente, a la determinación, más allá de ordenamientos estatales y nacionales, de ‘sistemas jurídicos’, que los engloban y los sobrepasan (sistemas fundados en realidades étnicas, ideológicas, económicas y también, evidentemente,