Deber precontractual de información. Catalina Salgado
de los romanistas62, constituiría, en mi opinión, la diferencia específica del Sistema de Derecho Romano, dentro de un género que agruparía sistemas jurídicos63 según la concepción de las dimensiones del derecho, espacial y temporal, a que se ha hecho referencia: dependiendo del rol que se asigne a cada una de estas dimensiones se generará una interacción entre ordenamiento y Sistema.
Esta particular concepción de las dimensiones del derecho en el Sistema de Derecho Romano tiene como perno de la dimensión temporal64 el principium65 (entonces, en el Sistema de Derecho Romano la dimensión temporal tiene un rol ‘definido’) y como perno de la dimensión espacial del derecho lo que podría llamarse una ‘proyección’ universal66 del derecho, o mejor, una “apertura universalista”67: su carácter supranacional; el derecho en función del hombre, para todos los hombres68: que no significa “sucumbir al ideal de uniformidad69: un sistema universal es muy diferente a un sistema único70.
Este último es uno de los principales puntos de crítica a la tendencia de la Escuela histórica71, que “centró la atención en los derechos de los pueblos en particular, en cuanto expresiones del ‘Volksgeist’ [espíritu del pueblo]”, descuidando “la búsqueda relativa a normas que, en razón de ser obligatorias para pueblos diversos, superaban tales particularidades”72.
El Sistema de Derecho Romano indicaría, por una parte, la idea –con la precisión señalada (véase supra)– de tradición jurídica que sirve de fundamento a los ordenamientos, que constituye su principium; centrada en la búsqueda constante de lo bueno y equitativo, de lo justo73: para el hombre, en función del hombre74, para todos los hombres, dondequiera que se encuentren.
(b) SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO
Aunque resulte paradójico, la respuesta independentista de los países latinoamericanos se produjo dándose como legislación ‘propia’ una de cuño romano (incluso más cercana al derecho romano que la europea)75, lo que, entre otras, tuvo su razón de ser en la asunción de la codificación como rasgo casi distintivo del Estado moderno76 (paradigma de ordenamiento): nación77 (para Europa), independiente78 (para Latinoamérica), pero además en la cual la aplicación del derecho romano común (en su vertiente ibérica)79, que casi cuatro siglos de conquista trajeron consigo, conformó una base jurídica común a una Latinoamérica (idea de subsistema)80 que se mueve en un proceso de reconstrucción de su identidad81, sin negación de las estructuras que además afirmaron su independencia y que forman parte así mismo de aquella82, pero que inexorablemente excava en sus raíces y retorna a lo que puede llamarse su principium.
b. INTERACCIÓN ENTRE SISTEMA DE IUS ROMANUM Y ORDENAMIENTO
Fundamentalmente a partir de estas dos ideas, una de codificación y otra de base jurídica común, puede entenderse la interacción83 entre ordenamiento y Sistema, cuya intensidad varía, entre otras84, dependiendo de la consideración (no solo positiva o formal)85 del ordenamiento como autosuficiente o no (cerrado/abierto) para dar las soluciones al caso concreto86 en ausencia de norma expresa, lo que en la visión estatal-legalista se traduce en los términos de la ‘integración’ de las ‘lagunas’.
Dicha interacción, más o menos intensa, es en todo caso siempre constante 87 (Ulp. D. 1.1.10 pr.) en la medida en que dentro del ordenamiento, independientemente de su consideración como autosuficiente, se razona con base en un complejo de ‘conceptos’88 que se reconducen a un (1) ‘principium’89; principium que además se dice (2) ‘común’, por ser compartido (en sentido moderno, por otros ordenamientos) y también en un sentido ‘propositivo’: “El derecho romano es derecho común, que se propone de modo universal a todos los hombres”90.
Entonces tenemos:
(1) “Principium” (interacción vertical de Sistema : de Sistema a ordenamiento)
(a) “Principium” (origen)91 (dimensión estática92 del Sistema).
A partir del cual es posible un mayor entendimiento de tales conceptos.
(b) “Principium” (elemento estructural)93 (fundamento)94 (dimensión dinámica del Sistema).
Sobre la base del cual, además, opera la adaptación a las nuevas situaciones y el perfilamiento de soluciones a situaciones no expresamente contempladas dentro del ordenamiento, y que siendo:
(2) ‘Común’ (interacción horizontal de Sistema: o de ordenamiento a ordenamiento/por elaboración científica entre ordenamientos)95, mantiene abiertas las puertas al diálogo permanente de la elaboración científica y a las soluciones de otros ordenamientos. Esta interacción horizontal, que se da dentro del Sistema, por ello no debe perder de vista precisamente el principium, que es el elemento compartido: en efecto, dimensión espacial y dimensión temporal están unidas en la noción de Sistema. El acogimiento de construcciones elaboradas en otros ordenamientos debe ser hecho de modo ‘consciente’ respecto de la razón de ser de estas y de la necesidad del mismo96.
Solo así entendida la interacción puede escaparse a lo que Bernardino Bravo Lira ha descrito como la reducción de los códigos a instrumento de estatalización del derecho, que termina por inmobilizarlos. Solo a partir de una consideración de los principios, en esta retoma de la dimensión temporal y espacial del Sistema, se mantiene la posibilidad de que el derecho se renueve sin aguardar a lo que el mismo Bravo Lira llama intervenciones del poder, a menudo artificiales y extemporáneas. A su visión ‘pesimista’ de la codificación (el código, “lejos de ser, como lo creyeron los ilustrados, una forma de fijar para siempre el derecho, está condenado a quedarse atrás, lleva en sí el germen de su propio ocaso”)97, sin embargo, podemos oponer la visión del Sistema de Derecho Romano en su sentido propositivo (ver supra nota 90).
Si se le ve en los términos de las tendencias actuales hacia una positivización de un deber general precontractual de información98, de frente a una ‘laguna’ contenida en el Código Civil de Bello, adoptado por Colombia, nuestro ordenamiento civil, y en general, nuestro ordenamiento jurídico, se ha reconocido como ordenamiento jurídico abierto, a) en un primer momento, cuando permite en caso de ‘laguna’ acudir a las ‘reglas’ o ‘principios’ generales del derecho’99, es decir, a los principios de nuestro Sistema jurídico, y b) en un segundo momento cuando los jueces han atendido ese llamado.
a. LA REMISIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN SENTIDO TÉCNICO 100
La remisión a los principios generales del derecho, de la que se hace mención en las codificaciones latinoamericanas101, lleva consigo una connotación particular, o mejor, técnica: implica que el ordenamiento se reconoce como abierto, es decir, que no se coloca como fuente autosuficiente de derecho y que los principios no se inducen de la legislación, esto es, no surgen particularmente de cada ordenamiento, siendo exclusivos de él, sino que son componentes estructurales del Sistema que le sirve de fundamento102 (principium como elemento