Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen. Christoph Hillebrand
kann, die weitere Vermutung knüpft, dass der Gläubiger die emotionale Zwangslage in sittenwidriger Weise ausgenutzt hat.
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Keine Sittenwidrigkeit besteht bei wirtschaftlichem Eigeninteresse des Bürgen, geldwerten Vorteilen aus der Kreditgewährung, wie z.B. im Falle von Bürgschaften von Geschäftsführern oder Gesellschaftern einer GmbH;[220] bloße, auch leitende Mitarbeit des bürgenden Ehegatten im kreditierten Unternehmen genügt nicht. Bürgschaften vermögensloser Ehepartnern sind überdies zulässig zur Vorbeugung gegen Vermögensverschiebungen an ihn, wenn dieser begrenzte Haftungszweck in der Bürgschaft ausdrücklich vermerkt ist.
b) Akzessorietät
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Nach § 767 ist der jeweilige Bestand der Hauptforderung für die Bürgenschuld maßgeblich. Beide tragen dasselbe rechtliche Schicksal. Valutiert die Hauptschuld durch Tilgung ganz oder teilweise nicht mehr, ist sie nichtig oder sonst erloschen, so gilt dies auch für die Bürgschaft.[221]
Aufgrund der Akzessorietät kann der Bürge nach § 768 außerdem alle Einreden des Hauptschuldners als eigene seiner Inanspruchnahme entgegensetzen (i.e. Einrede aus §§ 320, 821 oder 214, aus Stundung etc.); ausgeschlossen sind lediglich solche, die dem Bürgschaftszweck widersprechen, wie die Beschränkung der Erbenhaftung, vgl. § 768 Abs. 1 S. 2, oder Festlegungen im Rahmen eines Insolvenzplanes, auf den sich der Bürge nach § 254 Abs. 2 InsO nicht berufen kann.
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Die Ausübung von Gestaltungsrechten des Schuldners ist dem Bürgen verwehrt; über Gewährleistungsrechte entscheidet nur der Schuldner. § 770 gibt ihm lediglich ein vorläufiges Leistungsverweigerungsrecht, solange der Schuldner die Hauptforderung durch Anfechtung oder Aufrechnung zu Fall bringen kann; nur dieses besteht auch, solange der Schuldner (etwa aufgrund seiner Mängelrechte oder nach § 323) zurücktreten oder mindern kann.
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Originär eigene Einreden des Bürgen (Aufrechnung mit eigenen Forderungen gegen den Gläubiger, Anfechtbarkeit der Bürgschaft etc.) stehen dem Bürgen ohne Weiteres zu; der Irrtum über die Bonität des Schuldners gibt dem Bürgen selbstverständlich kein Anfechtungsrecht, solche ist das ureigene Risiko des Bürgen und keine Eigenschaft der Bürgschaft.
Als Einreden des Bürgen werden im BGB besonders erwähnt der Zeitablauf, bei einer nur auf bestimmte Zeit übernommenen Bürgschaft (vgl. § 777) und der Verzicht des Gläubigers auf andere Sicherheiten, soweit der Bürge aus den aufgegebenen Sicherheiten im Wege des Regresses hätte Ersatz verlangen können (vgl. § 776).[222]
c) Einrede der Vorausklage
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Der Bürge haftet nicht neben dem, sondern für den Schuldner und kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dieser nicht ohne Erfolg eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versucht hat (sog. Einrede der Vorausklage nach § 771). Sie ist ausgeschlossen, wenn sich der Bürge selbstschuldnerisch verbürgt hat (– so regelmäßig in der Praxis –), über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird (vgl. § 773); schließlich stets bei der Bürgschaft als Handelsgeschäft (vgl. § 349 HGB).
d) Rückgriffs- und Befreiungsansprüche des Bürgen
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Aus dem Innenverhältnis zum Schuldner folgt regelmäßig ein Erstattungsanspruch aus § 670 BGB; die Bitte um Übernahme einer Bürgschaft begründet ein Auftragsverhältnis oder eine Geschäftsbesorgung.
Davon unabhängig gibt das Gesetz einen Rückgriffsanspruch in Gestalt der Subrogation der abgelösten Forderung (z.B.des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Gläubigers) durch den gesetzlichen Forderungsübergang auf den Bürgen gem. § 774 Abs. 1.
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§ 774 hat wirtschaftlich nur Bedeutung im Hinblick auf §§ 412, 401 zur Überleitung weiterer bestellter Sicherheiten für die vom Bürgen getilgte Hauptforderung (z.B. Hypotheken, Pfandrechte, weitere Bürgschaften) auf ihn; der Bürge wird damit gegenüber anderen Sicherungsgebern begünstigt.
Gegenüber Mitbürgen geht die Hauptforderung jedoch von vornherein nur insoweit auf den in Anspruch Genommenen unter ihnen über, als das deren Innenverhältnis entspricht, vgl. §§ 774 Abs. 2, 769, 426 (Mitbürgen gleichgestellt sind Hypothekare und Verpfänder, vgl. §§ 1143 bzw. 1225, für die § 774 Abs. 2 analog gilt).
3. Besondere Bürgschaftsarten
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Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge auf die Einrede der Vorausklage (vgl. § 771). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern geht noch weiter und hebt die Akzessorietät insoweit auf, als sich der Bürge verpflichtet, stets unabhängig von Einwendungen oder Einreden unverzüglich zu zahlen; der Bürge wird damit für bestehende Einwendungen auf die Rückforderungsklage verwiesen.
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Eine Bürgschaft auf Zeit lässt den Bürgen freiwerden, wenn der Gläubiger die Hauptforderung nicht zeitnah einzieht, vgl. § 777; außerhalb von § 777 kann sich der Bürge nicht dagegen wehren, dass der Gläubiger gerade im Hinblick auf die Bürgschaft mit der Einziehung solange zuwartet, bis sein Schuldner irgendwann in Vermögensverfall gerät.
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Rückbürgschaften sichern einen Bürgen für den Fall seiner Inanspruchnahme im Hinblick auf die Regressansprüche gegen den Schuldner ab; sie werden zwischen dem Rückbürgen und dem Bürgen geschlossen. § 774 Abs. 1 S. 1 gilt hinsichtlich der ursprünglichen Hauptforderung nicht auch für den Rückbürgen, da dieser sich nicht auf diese, sondern lediglich auf die Regressansprüche der Bürgen verpflichtet hat.
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Ein Kreditauftrag liegt vor, wenn jemand einen Anderen (beispielsweise eine Bank) beauftragt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten einen Kredit zu gewähren; der Auftraggeber haftet dann als Bürge für die aus der Kreditgewährung entstandenen Verbindlichkeiten des Dritten (vgl. § 778). Der Kreditauftrag ergänzt das Auftragsrecht gem. §§ 662 ff. Er ist formlos gültig. Anders als die Bürgschaft verpflichtet der Kreditauftrag den Beauftragten zur Kreditgewährung.
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Patronatserklärungen sind Aussagen regelmäßig einer Konzernleitungsgesellschaft von gesellschaftsrechtlichen Konzernen, die ankündigt oder verspricht, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Beteiligungsgesellschaft Kreditverbindlichkeiten gegenüber Dritten erfüllen kann.
Sog. weichen Patronatserklärungen fehlt dabei ein Rechtsbindungswille des Patrons, der damit lediglich seinen guten Ruf einsetzt. Dem stehen sog. harte Patronatserklärungen (Ausstattungsgarantien) gegenüber, bei denen die Obergesellschaft sich verpflichtet, ein Konzernunternehmen so auszustatten, dass dieses tatsächlich in der Lage sein wird, seinen fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen. Auch verbindliche Patronatserklärungen geben aber weder der Tochtergesellschaft noch dem Kreditgläubiger